中国现代化进程中的法制问题.doc

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1、中国现代化进程中的法制问题编者按：随着加入ＷＴＯ的临近，中国的法律制度也终于在二十一世纪开始全面实现与世界接轨。在中国迈向法制现代化进程中，有许多重大的理论问题需要澄清，有许多创造性的实践需要用理论的方式凝固下来，也有许多问题需要理论上的探索和解决。本文作者就“中国现代化进程中的法制问题”进行的对话，不仅是重大的理论问题，而且涉及到了立法、司法、社会变革等等我们实际生活中面临的重大问题。为此，编者选择与法律实践相关的部分，分两次连载，希望引起广大读者对这些问题的思考与关注。法律与治理朱苏力：关注“真实问题”是前些年关于法律学术研究本土化讨论中涉及到的一个重要问题。这实际

2、上涉及的是法学研究的中国化问题，即对西方理论和方法的关注必须以中国的真实问题为出发点，因为我们所接受的西方关于法治的经典理论实际上是西方思想家在解决他们的时代和社会所面临的问题时的产物，而中国的问题是有独特性的，我们只有在把握我们面临的问题的时候，才能作出我们的贡献，包括实践上的和理论上的。实践上的问题就是解决中国的问题，使中国成为法治国家，而这是不可能依葫芦画瓢就能完成的。强世功：如果将西方的历史作为现代化发展进程的指标或维度，那么中国是一种“压缩的现代化”，因为我们要在近一百年内完成西方在近千年内完成的社会变迁。我们既要面临从传统向现代的转型，但由于我们与西方存在着

3、同时性，也深切感受到了后现代性问题。在这些问题中，一个特别重要的问题就是法律与治理的关系。在西方，从１２世纪罗马法复兴到１８世纪资产阶级法治的建立，法律在西方主要是作为一个独立的要素，以其独特的法律思维、法律知识、法律技术、法律共同体、法律机构等等这些法治的要素，对政治权力形成某种制约。从１９世纪开始，法律成为解决各种社会问题的治理工具，比如人口问题、犯罪问题、贫困问题等。而中国在向现代国家转型中面临的迫切问题首先是现代化推动的社会治理问题，比如国家政权建设、农村的土地改革、婚嫁家庭问题等等。由于没有强大的法律传统，也没有成熟的法治构成要素，所谓法律就简单地变成了社会治

4、理的工具。我们近２０年来的法治建设，就是将法律逐步从这种治理工具中解放出来，将法律作为一种独立的自主性的力量。如现在强调法律的专业化、提高法官的法律素质、进行司法改革等正是如此。9如果以西方法治的发展作为参照系的话，中国的法治发展似乎是一种逆转的西方法治历史。朱苏力：你说我们与西方相比是一个压缩的、甚至逆转的过程，我同意前一种压缩的说法，倒不一定同意是个逆转的过程，我更倾向认为是一个互动的过程。西方现代法治的产生有很多支撑性的东西，而中国到２０世纪８０年代后期才可以说真正有法治的东西，以前即使讲法治还是作为意识形态来谈，没有法律职业、法律技术，只是民法、刑法上稍微有一些

5、技术性的东西，而许多其他的部门法，比如最初的科技法、经济法，都缺乏细致的技术，更没有像反垄断法这种应用经济学分析的法律。因此，不能说８０年代之前就已经开始进行治理了，那时也许只有“治”，没有“理”。因为治理需要一种专业化的能力，而那时我们缺乏这种能力。直到９０年代，随着市场对法律的需求，法律的技术才开始得到更多重视，逐步发展起来了。所以，我认为这是一个反复互动的过程，会持续较长的时间。而法律要真正成为治理的工具，需要经济学、社会学、政治学等多学科的发展，也就是说要有一种福柯讲的ｇａｚｅ的概念，即“对目标的凝视”：知道我们的对象究竟是什么，有什么特点，在此基础上才可能有效

6、地治理。当然，这种互动会出现很多问题，尽管有人提出了这些问题，但社会还没有各种支撑力量（包括技术的、财政的、管理的等）来真正推进它，因此可能需要回头做补充工作，不光是知识上的，还有技术等一系列的调整。例如司法改革，我觉得不远的将来就可能会出现大的调整。如今法院案件越来越增多，法院变成了解决纠纷的主要的甚至是惟一的部门，法院能不能承受这种压力就会是个问题，而且这样的话，法院也就不可能成为确认规则的部门。因此，要法院成为法院，必须要有某种制度上的调整，实现纠纷解决的分流，包括民间自行解决、行政部门解决以及其他方式解决。而法治意识形态化的做法之一就是把一切纠纷都“赶到”法院去

7、。强世功：正是在“治”与“理”之间的互动关系中，我们可以看出中国现代治理技术的转型。８０年代之前的“治理”并不是一种理性的科学的治理，但是，它有一套成型的治理技术，比如群众路线、批评自我批评、说服教育等等。这种治理技术大多是针对“灵魂”的治理，是对“思想”的凝视（ｇａｚｅ）。现在，我们对这种治理的技术很少使用，而发现法律是一个特别重要的治理工具，甚至无论什么都似乎想通过法律来解决。这种对法律的误解、迷信有可能最终会破坏法律，因为法律承担了它所不能承担的任务时就会发生畸变。比如，用法律来治理“包二奶”的社会问题就引起很大的争议。法律要有所节