中国现代化进程中的法制问题

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1、中国现代化进程中的法制问题中国现代化进程中的法制问题朱苏力：关注“真实问题”是前些年关于法律学术研究本土化讨论中涉及到的一个重要问题。这实际上涉及的是法学研究的中国化问题，即对西方理论和方法的关注必须以中国的真实问题为出发点，因为我们所接受的西方关于法治的经典理论实际上是西方思想家在解决他们的时代和社会所面临的问题时的产物，而中国的问题是有独特性的，我们只有在把握我们面临的问题的时候，才能作出我们的贡献，包括实ヶ践上的和理论上的。实践上的问题就是解决中国的问题，使中国成为法治国家，而运这是不可能依葫芦画瓢就能完成的。爵强世功：如果将西方的历史作为现代化发展进程的指标或维度，那么中国是一晟

2、种“压缩的现代化”，因为我们要在近一卧百年内完成西方在近千年内完成的社会变秒迁。我们既要面临从传统向现代的转型，但由于我们与西方存在着同时性，也深切糙感受到了后现代性问题。在这些问题中，锲一个特别重要的问题就是法律与治理的关系。42/42在西方，从12世纪罗马法讧复兴到18世纪资产阶级法治的建立，法胧律在西方主要是作为一个独立的要素，以忉其独特的法律思维、法律知识、法律技术样、法律共同体、法律机构等等这些法治的鍪要素，对政治权力形成某种制约。从19腭世纪开始，法律成为解决各种社会问题的床治理工具，比如人口问题、犯罪问题、贫哪困问题等。而中国在向现代国家转型中面寿临的迫切问题首先是现代化推

3、动的社会治秋理问题，比如国家政权建设、农村的土地唁改革、婚嫁家庭问题等等。由于没有强大於的法律传统，也没有成熟的法治构成要素印，所谓法律就简单地变成了社会治理的工讠具。我们近20年来的法治建设，就是将罡法律逐步从这种治理工具中解放出来，将碌法律作为一种独立的自主性的力量。如现淳在强调法律的专业化、提高法官的法律素酚质、进行司法改革等正是如此。豫如果以西方法治的发展作为参照系的话，慕中国的法治发展似乎是一种逆转的西方法逋治历史。42/42朱苏力：你说我们与西方相比是一个压缩的、甚至逆转的过程，瘰我同意前一种压缩的说法，倒不一定同意城是个逆转的过程，我更倾向认为是一个互鹈动的过程。西方现代法治

4、的产生瞠有很多支撑性的东西，而中国到20世纪迟80年代后期才可以说真正有法治的东西钿，以前即使讲法治还是作为意识形态来谈，没有法律职业、法律技术，只是民法、踹刑法上稍微有一些技术性的东西，而许多其他的部门法，比如最初的科技法、经济锝法，都缺乏细致的技术，更没有像反垄断崤法这种应用经济学分析的法律。因此，不能说80年代之前就已经开始进行治理了垴，那时也许只有“治”，没有“理”。因尸为治理需要一种专业化的能力，而那时我莓们缺乏这种能力。直到90年代，随着市场对法律的需求，法律的技术才开始得到黪更多重视，逐步发展起来了。所以，我认瘘为这是一个反复互动的过程，会持续较长绁的时间。而法律要真正

5、成为治理的工具，需要经济学、社会学、政治学等多学科的畎发展，也就是说要有一种福柯讲的gaz鬼42/42e的概念，即“对目标的凝视”：知道我ⅸ们的对象究竟是什么，有什么特点，在此凌基础上才可能有效地治理。当然，这种互动会出现很多问题，尽管有人提徇出了这些问题，但社会还没有各种支撑力粱量来真正推进它，因此可能需要回头做补逸充工作，不光是知识上的，还有技术等一锆系列的调整。例如司法改革，我觉得不远退的将来就可能会出现大的调整。如今法院翌案件越来越增多，法院变成了解决纠纷的煨主要的甚至是惟一的部门，法院能不能承悼受这种压力就会是个问题，而且这样的话赃，法院也就不可能成为确认规则的部门。倥因此，要

6、让法院成为法院，必须要有某种制度上的调整，实现纠纷解决的分流，包┖括民间自行解决、行政部门解决以及其他吟方式解决。而法治意识形态化的做法之一就是把一切纠纷都“赶到”法院去。强世功：正是在“治”与“理”之间犊的互动关系中，我们可以看出中国现代治掠理技术的转型。80年代之前的“治理”⑥42/42并不是一种理性的科学的治理，但是，它尝有一套成型的治理技术，比如群众路线、幸批评自我批评、说服教育等等。这种治理濡技术大多是针对“灵魂”的治理，是对“猁思想”的凝视。现在，我们对这种治理的技术很少使用，而发现法律是一个特别重耐要的治理工具，甚至无论什么都似乎想通员过法律来解决。这种对法律的误解、迷

7、信⑥有可能最终会破坏法律，因为法律承担了妻它所不能承担的任务时就会发生畸变。比校如，用法律来治理“包二奶”的社会问题就引起很大的争议。法律要有所节制，有所为有所不为。尽管法律的治理椤会出现一些负面的效果，但是，正是在对敕法律的期望中，我们看到了对新的治理技燕术的探索和追求。现代社会越来越复杂，彪而在一个复杂的社会中，无法治理人的“掳灵魂”，只能治理人的“行为”，这正是货法律治理的特征。管理一个复杂社会，尤