论法律行为概念的缘起与法学方法（六）.doc

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1、论法律行为概念的缘起与法学方法（六）矛盾的解决：德国的自由主义与民法中的自由主义政制　　任何一个概念本身都包含着某种价值判断，而不仅仅是语言上的约定俗成，或者说，在约定俗成的过程中，社会意义甚至权力机制就会渗透到语言中，所以在结构主义看来，要谈论人，就要谈论语言，要谈论语言，就必然谈论社会。　　法学中的概念也是如此。通常认为，法学概念仅仅规范价值（Regelungswert），而不具有叙事价值（Aussagewert）。因为法律概念的目的在于规范人类社会，而不在于描述人类社会，因此，概念化只是一种手段。法学并不是一门价值中立的概念法学（wertung

2、sneutraleBegriffsarbeit），也不是一门严格的教义学（Dogmatik），而是一门价值导向的学科。[84]黄茂荣也指出，没有特征的取舍，固然不能造就概念的形式，而没有价值的负荷，则不能赋予概念以规范的使命。[85]　　至少是在浪漫主义和理性法学派中，法律行为这一概念代表的价值是共同的，即对个体自治和自由的尊重。“法律行为”一词，按照胡果以来的界定的话，都表征了社会对人取得权利和承担义务方式的一种自由主义态度。如弗卢姆认为，法律行为是“对所有依据其内容形成法律秩序的具体行为类型的一种抽象。法律行为确定法律秩序的方式如下：通过个人自己

3、的意思设定、变更和终止法律关系，即通过规则确定实现私法自治。”[86]代表着全面私法自治的法律行为中孕育了当时德国的两种观念：启蒙主义的个人自治和自由的政治观念以及浪漫主义的“个性”观念。　　在德国，真正的启蒙运动应该始于康德。[87]启蒙在康德那里的主要任务是摆脱人自己施加给自己的不成熟状态，启发人的心智，以使人能够独立地、公开地运用自己的理性。针对法国机械论者拉美特利“人是机器”的观点，他认为，一个国家必须使人发现人的尊严，因为人并不仅仅是机器，这样做是有利于政权的。[88]而在民法实践中，这种公开运用理性的自由有赖于法律普遍性规范的确定。康德对

4、启蒙的论证很大程度上影响了民法学。维阿克尔和拉伦兹指出，康德的伦理学和哲学，以及德国唯心主义和早期浪漫主义中追随康德的哲学家的伦理学与哲学是主要是由萨维尼介绍到19世纪德国普通法中的。[89]私法自治是这种理念在社会制度构建中的集中反映。它在个人自决和处理他人关系的实践中完全体现了理性和自由。　　另一个资源无疑与浪漫主义有关。浪漫主义为了反抗社会因为工业化等因素造成的抽象社会和丧失诗意的生活，力主没有被抽象化宰制的、充满想象力和创造力的“个性”5（Personalitaet），用诗性对抗理性，以生机抗衡刻板，形成一个人人都全面发展的社会。与古典主义不

5、同，浪漫派强调诗性的感情自由，以永恒的无限、自我超越为目标，追求突破规范和传统的樊篱。他们以个人的主观感受而不是社会规范为出发点，追求个性解放和个性的绝对自由，肯定个人对社会的反抗和叛逆性格。所以，罗素指出，浪漫主义运动从本质上讲目的在于把人的人格从社会习俗和社会道德的束缚中解放出来。[90]浪漫主义强调的个性为自由主义提供了一个支撑点。它要求个人自己主宰自己的生活，甚至决定自己的命运，绝不盲从于普遍的价值，因为对每一个人都“好”的价值也许根本就不存在。在浪漫主义者看来，人是历史的行动者，有自己的自由意志，他是自己命运的承担者。德国浪漫主义和理性主义

6、在捍卫个人自由这一点上是完全一致的。　　事实上，在当时的德国，这一概念的提出还有其深刻的政治－社会背景。18世纪末的德国相比于英、法、美等国，政治四分五裂，经济也非常落后。德国自由主义也晚出得多，1770—1847年确定为德国自由主义的起源时期。在德国，18世纪到19世纪初的普鲁士官僚资本（而不是自由资本主义）的发展扼杀了资产阶级的成长。直到19世纪，在德语中缺一个可与英语中“中等阶级”（middleclass）相对应的词汇，德语BildungsundBesitzbuergertum所指与英法“中等阶级”的内涵有很大差别，它首先指受教育，其次才指财产

7、；它的社会指称是非常狭窄的一个阶层。德语Buerger以及Buergertum，指的是居住在城市中的市民，而无“近代资产阶级”的含义。因此，伯恩斯坦指出，用法语bourgeois专门来表示特权的资产者和有关事物，而德语buergerlich专指社会权利平等的市民及有关事物。[91]德国的资产阶级在19世纪中期才出现。另外，德意志统治者对自由主义思想也有很多限制，这客观上造成了德国自由主义思想的落后。而在18世纪的后期，法国在孟德斯鸠、狄德罗等启蒙思想家的影响下，已经成为自由主义的中心。美国这一时期贡献了《联邦党人文集》和自由主义宪法的典范-美国宪法。

8、　　而且，德国后来发展的自由主义与英美和法国的自由主义明显不同。它的自由主义是一种心性上的自由主义，它关注的