论法律行为概念的缘起与法学方法（七）.doc

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1、论法律行为概念的缘起与法学方法（七）艾伦。沃森曾指出，德国民法典的抽象性概念体系极大地影响了其传播。[109]实际上，这种抽离了民族性内容的抽象概念因为其具有普适性而更有利于其传播。拉伦兹认为，一部法典的风格，在很大程度上取决于立法者想要达到的目标，也取决于立法者生活时代的法学发展状况，以及占主导地位的思维方法。立法风格可以分为如下几类：1、决疑式（kasuistischenStil）。如果立法者制定法律的目的在于制定一个尽可能完整的规则体系，那么立法者就会选择这种模式。这种模式的特点在于：立法者的理想是制

2、定一个囊括社会生活中一切可能事项的、包罗万象的整全法，立法者将他能够设想到的全部情况都写进立法中，其目的在于，使法官处理任何案件都能够顺利地找到可以适用的法律。这种立法是18世纪启蒙年代的理想。其代表作是《普鲁士邦法》。2、指令准则式（Richtlinienstil）。立法者意识到，自己的立法不可能把现实生活中的一切事项都概括在一部法典中，立法者只是规定一般性的原则，赋予法官以自由裁量权，使这些抽象性、一般性的规范能够适用于一切现实生活中的事项。《普鲁士普通邦法》偏重于这种风格。3、抽象概括式（abstra

3、hierend-generalisierendenStil）。[110]这与指令准则式的立法思想是一样的。两者的差别在于：指令准则式基本上不限制法官的自由裁量权，而抽象概括式则限制法官的自由裁量权。立法者试图对某些概念作出精确的定义和严格的界定，然后用这些事实来描述某些构成事实（Tatbestand）。在通常情况下，法官只需要经过一个逻辑精确的程序，就能够将社会事实归入到法律的构成事实中。这种立法对法学有很高的要求，只有法学能够像立法提供一套高度抽象的概念和表达方式时，才有可能制定这样的法律。德国民法典是这

4、种立法风格的典型。　　法律行为是一个极为抽象的概念。正如拉伦兹所说，抽象概括式的立法与法学的关系极其紧密。如果法学没有贡献出这些抽象概念，抽象概括式的立法是无法完成的。在德国民法学中，最为抽象的概念应该有四个：法律行为、人、权利和物。德国民法典第一次在法律上建立了“人”这个概念，统合了自然人与法人：“物”是对德国民法典制定当时社会交易中的流转客体的总体；权利是整个民法典构建的核心概念，整个民法典奠基在各种权利之上；法律行为是对现实生活中所有有法律意义的行为的总结。它建立在意思表示这一社会事实的基础上。正是这

5、些概念，构成了德国民法典的基石。如果没有这些概念，理性法学派想象的法律金字塔是无法建立起来的，总则也将无法建立起来。这种写给法学家，而不是写给一般的市民（Bureger）看的民法典，[111]有利于其他国家的学者学习和接受，使德国民法典能广泛地传播。这也是实现德国民族主义的途径之一。　　结论　　法律行为这一概念完全是理论创造的产物。这一概念之所以能够成立，是因为“意思表示”这一社会行为的发现。“意思表示”实际上是对某种特殊的社会行为类型的总结。依据马克斯。韦伯对社会行为的分类体系，它属于社会行为中的“工具－

6、理性”2行为，即为通过理性的算计达到特定的目的的一种行为。这些行为都是关涉到他人的，虽然不一定存在相对人，最为典型的是合同行为。在法律的构架中，这些行为被抽离了全部价值、伦理的因素，只剩下“私法上的效果”。“法律行为”的概念是人类追求“意义”（meaning）的结果之一，它将人类的行为置于一个高度统合的体系之中，对各种表意行为予以抽象，强化其共同点，排除其不同点，然后赋予这类社会行为一个统一的名称。从而使这些纷繁芜杂的行为得以有机的集合在一起，这是对社会意义的一种梳理，也是获得社会意义的一种方法。从民法典的

7、角度看，法律行为这种概念是抽象概括式必不可少的组成部分，德国民法典如果缺少了这些概念，将不可能是德国民法典现在的风格。在德国民法典中，法律行为是最为抽象的概念，它是一个典型的类概念。在民法典的立法体例中，它与总则的关系极为密切。如果不规定法律行为，总则就丧失了存在的全部合法性和必要性。法律行为与人、物一道，构成了总则中完整的三位一体结构。它又与民法典物法和人法中的债法总则、合同、物权行为、遗嘱、婚姻、继承契约等一道，构成了一个等级有序的概念位阶。　　本文的分析表明，法律行为这一概念在德国的产生有一定程度的必

8、然性。首先，当时的法学为这种概念的产生提供了必要的条件，德国一直继受罗马法，而且有一大批对罗马法非常娴熟的法学家。当时的法学水平已经发展到产生抽象概念的程度了，能够归纳、整理和统一的概念术语体系，发展出为民法典所需要的一整套符号体系。虽然萨维尼因为德国民法学界理论水平不够而反对制定德国民法典，但是德国法学当时就已经有了今天的潘德克顿体系以及法律行为这些抽象性的概念了。而当时德国的民族主义直接催生了法律行为之类的抽