关于不作为犯罪若干问题的思考.doc

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1、关于不作为犯罪若干问题的思考内容提要对不作为的含义和性质定性，各国和各种学说有不同的理解和看法，本文作者在分析不同学说存在缺陷的基础上，认为不作为是指行为人负有实施特定行为的法定义务，并且能够实行而不实行的危害行为；对不作为的性质从表现形式、权利与义务关系、违反法律规范的性质、行为人的主体性等方面进行了阐述。关于不作为的义务根据，主要有法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为产生的义务。本文还对各国不作为的理论分类进行了介绍和评析的基础，作者赞同将不作为分为纯正不作为和不纯正不作为。一、引言在人的社会生活中，由人的意识支配下实

2、施的危害社会的身体活动是危害行为。一般来说，危害行为是一切犯罪的共同要件，任何犯罪的成立都必须有刑法上规定的危害行为。其中，与作为相对而言，刑法上的不作为是危害行为的一种基本表现形式。在现实生活中，不作为犯罪在当前刑事犯罪案件发案中占据一定的比例，对此研究具有一定的意义。二、刑法上不作为的基本理解不作为，作为危害行为的基本表现形式之一，其含义如何，刑法理论上众说纷纭。笔者认为，不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务(不仅仅是法律明文规定的义务)，并且能够实行而不实行的行为。不作为犯罪，则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务而不履

3、行，因而危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。不作为犯罪的义务根据或来源有哪些?我国刑法学界存在诸多不同见解。有代表性的主要有以下几种观点：(1)三来源说。认为不作为特定义务的来源有：法律有明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为；(2)四来源说。认为应包括：法律明文规定的作为义务，职务或者业务要求的作为义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的作为义务；有的则以“合同签订的义务”取代上述观点中的“法律行为引起的义务”；(3)五来源说。认为作为义务的根据，依照我国的国情和刑

4、法规定精神，可归纳为以下五个方面：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务；笔者认为，将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪刑法定主义相悖。正如有的学者指出，从义务的性质看，有法律义务、道德义务、习惯义务之分。违反不同的义务，会给行为人带来不同的责任后果，而不作为犯罪所违反的只能是法律义务(不单指法律明文规定的义务--引者注)。公共秩序和社会公德要求履行的义务，则是一般的社会道德义务，违反这种义务，固然应受道德谴

5、责，但不能由行为人承担法律责任乃至刑事责任。。6上述定义尽管在内容上不尽一致，但都强调不作为实质就在于应当履行义务而不履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来。这无疑是正确的。但与此同时，这些定义又或多或少存在一些不足。首先，对于不作为中义务的性质界定不清。义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称

6、为义务，这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。其次，不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为可以造

7、成危害结果，而且不作为也可以。因此，危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪；对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。其次，未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性，而上述定义基本忽视了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的

8、不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析，笔者主张刑法上不作