法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义.doc

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1、法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义一、导言　拿破仑民法典第1382条确立了“过错责任原则”，在法典的编撰者看来，这一原则是“人类社会的首要公理（之一）”、是构建相应“公共秩序的伟大准则”；{1}这一原则对后世各国的法律制度产生了深远的影响，直至今日，它依然是各国法律秩序的基础性原则，引导着人们的社会生活。　然而，什么是“过错”？应该如何理解“过错”呢？我国目前正在制定侵权责任法，应该说，如何定义或理解“过错”概念，是整个立法的基础。“他山之石，可以攻玉”，在本文中，笔者通过探讨“过错原则”的鼻祖—法国法—中的侵权过错{2}概念，

2、提出对我国立法的几点建议。　拿破仑民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对该他人负赔偿责任”，正是通过这一条文，拿破仑民法典的编撰者确立了对后世影响深远的“过错责任原则”。{3}法国学界一般认为，{4}尽管过错责任的起源可以追溯至阿奎那法典—甚至更早的罗马法时期，然而，最早将过错责任抽象化、并将之确立为一般性原则的，是17世纪法国著名法学家多马（Domat）。多马在其相关著作中写道：“由某人行为造成的所有损失、损害，都应该由该有过错之人予以赔偿”。拿破仑民法典第1382条的规定就直接借鉴了多马的这一论

3、述。　然而，对于如何理解这里的“过错”(lafaute)，无论是多马，还是拿破仑民法典的编撰者，都没有给出自己的定义或解释。这又为何呢？　对此，法国著名法学家让·卡赫伯尼（Carbonnier）认为：“法律之所以未定义（过错），毫无疑问是因为这一概念是人类的共识，这样的考虑有其合理性”；{5}菲利普·布翰(PhiliphheBrun)则认为：“法典的编撰者不愿意用定义来限制‘过错’的范畴”。{6}显然，在他看来，民法典的编撰者之所以未直接定义“过错”概念，是因为他们更倾向于将具体评判“过错”的权力交给法官，以授予法官更多的自由裁量权。　事实

4、上，在笔者看来，上述现象是自然法思想影响的结果：一方面，在自然法思想的影响下，多马以及拿破仑民法典的编撰者坚持认为“过错”是“自然的、永恒的”法律概念，它是全人类的“共识”，不能也无须对之作任何解释；另一方面，更为重要的是，由于深受自然法思想的影响，多马以及拿破仑民法典的编撰者希望能从根本上摒弃自阿奎那法典以来的列举式立法方式，而代之以抽象的、一般性的原则。在他们看来，对过错的解释，会限制过错的范畴，因而可能会损及过错原则的一般性，因此，他们不愿意、也认为不应该在立法中定义“过错”。{7}16　然而，无论拿破仑民法典编撰者未定义“过错”概念

5、的原因究竟何在，其影响深远的结果在于：这样的立法空白，授予了法国法官极大的自由裁量权，并由此形成了以适用范围广泛著称的“放任式”法国侵权责任法体例。也正是因为这样的立法空白，在拿破仑民法典颁行之后的两个多世纪里，围绕如何理解“过错”概念，法国法学理论界展开了广泛、深入的论证，形成了众多著名论述。　那么，当前法国实务及理论界又如何理解“过错”概念呢？　当前的法国学者，大多坚持拿破仑民法典编撰者的观点，认为“过错”具有“多面性”，很难通过一个简单的定义来限制其内涵和外延。{8}在他们看来，要真正全面透彻地理解“过错”概念，需要分别讨论“过错”的

6、三要素，即“物质要素”、“道德要素”和“法律要素”。{9}　其中，所谓过错的“物质要素”是指行为人的作为或不作为行为；“道德要素”是指行为人主观上的可非难性；而“法律要素”则是指“行为的违法性”（广义上的法）。“道德要素”具有主观性，又称“主观要素”；“物质要素”和“法律要素”具有客观性，有时又统称为“客观要素”。　下文分别介绍法国法侵权过错概念的上述三大要素。　二、过错的物质要素　在法国法中，要构成“过错”，首先须具备相应的“物质要素”(é1émentmatériel)：即“人的身体或智力行为”。{10}　这里的“行为”，区分为两类：“作

7、为行为”(lafautedecommission）和“不作为行为”(1afauted’abstention)。{11}无论是积极的作为行为还是消极的不作为行为，均可以构成过错，这点在法国法中并无异议。事实上，就过错的物质要素问题，法国实务及理论界争议的焦点，主要集中在“不作为过错”的适用范围上，即：是应该严格限制还是应该适当扩张“不作为过错”的适用呢？“不作为过错”的构成要件又如何呢？　（一）现行法规则　1．一般规则　就“不作为”能否成立“侵权过错”问题，拿破仑民法典并未设置相应规定。不过，在法典颁行之后不久，法国最高法院就通过其判决明确确

8、认，“不作为”可以像“作为”一样，构成“侵权过错”、成立侵权责任。对此，如前所述，法国实务及理论界并无异议。　然而，尽管法国最高法院很早就确认了“不作为过错”，但在随后的司法实务