论仲裁制度中的意思自治原则..doc

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1、论仲裁制度中的意思自治原则.关键词:仲裁/意思自治/限制内容提要:意思自治是国际民商事仲裁中的重要原则。本文论述了仲裁制度中意思自治原则的含义以及仲裁制度中确立意思自治原则的必要性，并针对我国仲裁法对意思自治进行的不当限制提出了修改建议。意思自治原则是仲裁制度中的一个最基本的原则，在整个仲裁活动中起主导作用，是仲裁制度赖以存在的基石。它不仅反映了仲裁制度的基本特点，也是仲裁制度区别于民事诉讼的一个显著标志。我国现行《仲裁法》自1994年8月31日颁布以来，实现了仲裁制度由行政仲裁向民间仲裁的突变，意思自治原则也得到了比较充

2、分的体现和贯彻。然而，受过度追求制度化、法律化的影响，现行仲裁法中还存在种种不当限制当事人意思自治的规定。本文拟就这一问题谈谈自己的看法。一、意思自治原则的含义仲裁制度中的自愿原则来源于私法中的意思自治原则。意思自治思想最早可以追溯到古罗马法，但“罗马法并没有将意思自治原则提到民法特别是合同法的基本原则高度来看待，换言之，罗马法虽然孕育了意思自治思想和精神，但并未将意思自治抽象为私法原则。”[1]意思自治原则由16世纪法国法则区别说的代表人物杜摩林（Dumoulin，1500~1566）在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中创

3、立。资产阶级革命成功后，自由主义和个人主义思想受到充分尊重，私法自治思想得以广泛传播。欧洲大陆以及英国、美国、日本等国的立法和司法实践已经广泛采纳了这一理论。被誉为契约自由典范的1804年《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”除非该契约违反了该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗，才不具有法律效力。意思自治原则虽然源于被视为合同法“灵魂”的“契约自由”原则，合同领域的意思自治却产生了溢外效应，在其他领域获得了新的生长土壤。继合同之后，意思自治原则逐渐被适用于侵权、婚姻家庭

4、、物权、遗嘱继承、国际民商事案件的管辖等领域，并“君临”国际商事仲裁制度，成为其中的基石性原则。国际私法中，在决定合同法律适用的理论中，有主张契约准据法可由当事人自行选择的“意思自治”理论或称“当事人自治”说。[2]在程序法中，国际民商事案件的管辖也可以当事人的意思作为根据，即协议管辖，也称作“当事人意思自治”。[3]除此之外，“当事人意思自治原则还逐渐渗透到民商事纠纷的解决过程中，在诉讼及诉讼外纠纷处理方式上，其结果是当事人双方的合意对于纠纷的解决起越来越重要的作用。”[4]意思自治的主旨即当事人有权依其自我意志作出自由

5、选择，当事人的自我意志是约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治离不开契约，当事人的自我意志、自主选择都应当以契约为载体。无论是选择准据法还是国际民事诉讼中的协议管辖，都是依当事人之间的契约才可以“意思自治”。仲裁制度也不例外，仲裁协议或者合同中的仲裁条款都是契约的主要表现形式。6意思自治原则的另一层含义即对意思自治的限制。一项原则的确立应当兼顾问题的各个方面，综合事物的各种特性，应当避免内容单一可能导致的失之公允。原则应当是一个内涵确定的价值目标，并由各种相互联系又相互制约的要素结合

6、而成的有机体。“意思自治”作为一项原则，其内容也应当是全面的。历史上，无论是学说还是实践，对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总是相伴而生，同时并存的。早在提出“意思自治”学说时，杜摩林就指出，那些具有强制性的习惯，是不能依当事人的意思而排除其适用的。因此，作为法律原则，“意思自治”本身就包含着“当事人自主选择”和“不得违反强行法的规定”两层含义。意思自治是自由和限制的矛盾统一体。其一，“意思自治不是任意的、绝对的，而是要在法律和社会公序良俗允许的范围内运用才是有效的。”[5]由于过分地、片面地维护表面的民事主体的意思自治，

7、致使在合同领域不考虑双方当事人的经济地位和经济实力，引发了垄断资本主义经济时期许多实质的不公平现象。而这一时期的法律也由个人本位发展到社会本位，国家逐渐开始对意思自治原则加以规制。1900年的《德国民法典》在确立意思自治原则的同时，强调以原则性规范控制法律行为，主张将国家统制性法规和公序良俗原则引入对意思自治的控制机制，创“私法干预”之先河。其二，意思自治的效力并非来自于行为人的意志或观念道德因素，而是法律规则确认的结果。这也是法律对意思自治原则的干预和控制的表现。法律范围内的自由，当然受法律的规范和制约。意思自治要符合法

8、律的规定和社会公序良俗的要求才能有效，才能实现民事主体预期达到的法律效果。因此，意思自治的效力是来自于法律对其的确认。二、仲裁制度中意思自治原则的表现意思自治不仅在实体法领域获得高度的认可，还逐渐渗透到民商事纠纷的解决过程中，并深刻地影响着纠纷的解决方式及解决过程。仲裁就是一种深受意思自治影响的诉讼外解