公务回避制度的比较与思考.doc

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1、公务回避制度的比较与思考[摘　要]公务回避是保护行政相对人合法权益、保障行政公正实现的重要制度之一。我国的公务回避制度散见于不同的法律、法规之中，缺乏统一的约束力，实际操作也比较困难。因此，借鉴公务回避制度比较完善的国家和地区的立法经验是非常必要的。本文介绍了葡萄牙、西班牙、奥地利、澳门等国家和地区的公务回避制度，总结分析了公务回避制度的总体架构以及公务回避的条件、程序和效力，以期对我国行政程序立法有所裨益。　　[关键词]公务回避；行政公正；行政程序法　　公务回避制度是世界上许多国家所采用的一种

2、保证行政公正实现的基本制度。我国现行的许多法律、法规都不同程度地规定了有关公务回避的措施，为保证行政公正在我国的实现提供了一定的法律依据。但是，我国现有的公务回避制度还存在着一些明显的不足：第一，公务回避制度的有关规定，散见于不同的法律、法规之中，缺乏对这一制度统一、普遍的系统性规定；第二，关于公务回避制度的现行规定，过于概括、简约，有的法律、法规往往只规定公务员在执行某项公务时应当回避的原则，但对回避的条件、程序及效力等则不作规定，难以在实践中运用，从法律上进一步完善这一制度已势在必行。目前，

3、我国正紧锣密鼓地制定统一的《行政程序法》，这无疑为公务回避制度的完善提供了一个良好契机。本文仅结合有关国家和地区的公务回避制度，对如何完善我国公务回避制度的问题作一些探讨。　　一、关于公务回避的总体架构　　根据有关国家和地区行政程序法的规定情况，公务回避制度的总体架构大致由以下三个部分构成：　　（一）公务回避的条件，又称公务回避的理由[1]或公务回避的情况[2]，是指由行政程序法律规范规定的，在行使行政职权、作出行政活动的过程中，有关公务员不得参与，应当回避的各种情形。可以说，公务回避的适用条件

4、是公务回避制度必不可少的最基本内容，没有法定的适用条件，公务回避制度就无从建立。因此，实行公务回避制度的各个国家和地区，其行政程序法律规范中无一例外都会有关于公务回避适用条件的规定。　　（二）公务回避的程序，是指由行政程序法律规范规定的实施公务回避时所应遵循的具体的方式、步骤和期限等。它是把公务回避制度付诸实施的具体手段和措施，为大多数实行公务回避制度的国家和地区的行政程序法所规定。但在内容上，有的国家和地区的行政程序法以大量的条款详细规定公务回避的提起方式、审议步骤、决定期限等程序要求，有的国

5、家和地区的行政程序法则只作概括性的程序规定或只规定提起方式等个别的程序。5　　（三）公务回避的效力，又称公务回避的法律后果[3]，是指因提起和实施公务回避而产生的各种法律后果。公务回避一旦提起或实施，就必然产生诸如在回避决定作出之前公务员能否继续参与行政活动，公务员依决定回避后其以前已经作出的行政活动有无法律效力，公务员应回避而未回避时作出的行政活动有无法律效力，相对人提出的回避申请行政主体予以拒绝时能否和如何取得救济等一系列相关问题。所有这些问题的解决，都不仅关系到行政公正和相对人合法权益的保

6、护，也关系到行政职权的行使及行政目标的实现，理应通过行政程序立法予以解决。从立法实践看，葡萄牙、西班牙、德国、日本、澳门、台湾等国家和地区的行政程序法中都有关于公务回避效力的明确规定。在一些英美法系国家和地区，虽然其行政程序法中往往没有关于公务回避效力的详细规定，但在实践中通常可以通过判例法来弥补制定法上的不足。在我国，有关法律、法规中的行政程序规范极少涉及公务回避的效力问题，而我们也没有相应的判例法可作补充，这不能不说是我们回避制度中的一个缺漏。　　由行政程序立法的实际情况可以看出，对公务回避

7、制度总体架构的上述三个构成部分，尽管由于制定年代早晚、有无判例法作为补充等原因，使得不同国家和地区的行政程序法规定的具体内容不尽相同，但它们已得到人们的普遍认可则是不争的事实。我国统一的行政程序法典尚未出台，这固然是立法落后的表现，但未尝不是一件好事。我们正可以轻装上阵、博采众长，在总结他国公务回避制度立法经验的基础上，弥补以往立法忽视程序和效力内容的缺漏和不足，建立起我国公务回避制度的总体架构。　　二、关于公务回避的条件　　作为公务回避制度总体架构的首要支柱，公务回避的条件为实行公务回避制度的

8、国家和地区的行政程序法所普遍规定，但规定的方式和内容则有很多差异。　　（一）规定方式　　不同国家和地区行政程序法典有关回避条件的规定大体上有两种：一种概括式，法律只笼统地规定公务员有偏私之虞可能影响到行政公正的，可经申请或主动依法定程序回避。如美国《联邦行政程序法》第556节（b）款规定：“依本编等557条规定主持听证的职员和参加裁决的职员，必须不偏不倚地执行职务，主持人或参加人在任何时候可以主动回避。”概括式的规定方式主要为英美法系国家和地区的立法所采用，至于属于偏私或偏见的具体情形，通常以先