物权法平等保护原则之辩.doc

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1、物权法平等保护原则之辩关键词:物权法/平等保护/规则平等内容提要:物权法所确立的平等保护原则引起激烈争议。物权法有其特定的目标和定位，宪法性条款大规模的纳入以及令物权法负载过多的期待，不利于物权立法的科学化。物权法上的平等原则不意味着起点平等和结果平等，其实质应当是规则平等，规则平等的核心是拘束公权力。我国物权法贯彻平等保护原则有两种方案，即“抽象所有，一体保护”和“区别对待，平等保护”。最终物权立法的平等保护采取了折衷方案，但总体而言是一种基于现实考量的策略性选择。物权法所确立的平等保护原则，无疑是中国法治建设和人权保障的一大进步。然而该原

2、则在物权法草案讨论过程中招谤惹讼，某些否定意见和“违宪”指摘横空出世，导致了物权立法一度“叫停”。平等保护的违宪争论，分歧之巨大，反响之激烈，牵涉之普遍，体现了不同群体、不同阶层的利益诉求和公正理念，反映了改革开放以来积累中国社会的一些深层次矛盾。问题在于，这种分歧和矛盾及其背后的利益诉求，能否通过否定平等保护原则来实现，能否通过一部物权法的制定来解决，诚值得考量。本文拟就宪法与民法的关系、平等保护原则的内涵以及物权法的现实策略展开探讨。一、宪法民法化：物权法不能承受之重财产权是人类生存的基础，自由和尊严的保障，故财产权的保护是法学上一个重大

3、课题。依学理通说，财产权的保护包括两大方面，即公法的保护和私法的保护。其中公法的保护除了法律保留、比例原则外，主要包括一般宪法基本权利性的保护、针对征收行为的保护、权利保护程序等。[1]也有学者划分为针对立法措施的所有权保护、针对行政措施的所有权保护、针对司法措施的所有权保护等，[2]此皆赖宪法所以申张，私法不足为凭。民法是市民社会的一般私法。物权法作为民法的重要内容，其平等保护的含义是在市民社会的畛域内对于财产权提供平等的保障。因为市民社会是平等主体之间的交往关系，以市场交易为其典范。“商品是天生的平等派”[3]，商品交换的平等性决定了民事

4、生活中主体的平等。在市场主体在交易过程中，“作为交换的主体，他们的关系是平等的关系。在他们之间看不出任何差别，更看不出对立，甚至连丝毫的差异也没有。”[4]因此，诚如民法学者所言，“公”的利益应当由宪法、行政法等等公法来加以保护，所以国家基本经济制度由宪法规定，国有资产的管理由行政法规定。物权法作为私法，它主要是确认和保护“私”9的利益，当然也要对侵害国家财产的民事责任作出规定。为什么不把国家财产神圣不可侵犯写进物权法？根本原因就在于这个原则是宪法的原则，是公法的原则，而不是私法的原则即私权神圣。[5]即便否认平等保护的学者也认为，对公共财产

5、和私有财产是否应该予以宪法上的平等保护，其真实含义并不是指在民事交换领域不同所有制主体应否权利平等的问题，不是指私法上的平等，而是指国家在行使社会管理职责时，在公法领域是否对不同的财产权主体平等对待，在权利保护上是否有等序差别。[6]宪法对财产权的保护主要通过宣示财产权的宪法地位，确立“法律保留”、“公共利益”、“比例原则”等原则及征收征用制度限制政府权力对私人财产权的侵夺而实现的。就宪法的调整对象而言，宪法调整国家与公民之间的关系，不直接调整公民之间的关系。宪法提供“一个法治的框架，它通过并依据法律组织起来，其目的是为了制约绝对权力”。[7

6、]所以，宪法旨在约束政府，而非约束人民，宪法的精神实质在于宪政，宪政实为“限政”。在国家与公民的关系中，公民的基本权利即为国家所承担的义务，只不过近代国家基于“夜警国家”理念，多承担不得侵害公民基本权的消极义务，现代国家基于“福利国家”的理念，多承担积极作为的义务，但归根结底都是国家承担的义务，而非公民之间承担的义务。宪法对财产权的保障，主要依靠各部门法特别是民法等的具体化实现的。物权法所承载的宪法精神价值以及“中国特色”，主要应当通过技术性的规范设计体现立法者的意旨，而绝非是将宪法条款在部门法中机械地再现一遍。因此，物权法作为私法，其制定本

7、身就是对宪法条款的具体化落实，而涉及国家所有权、国有资产保护等国家根本制度问题应当并只能由宪法予以确认。宪法的归宪法，民法的归民法，则各得其所。而宪法民法化，过多的宪法条款纳入物权法，同一内容双重规定，流弊甚多，择其要者有三：其一，体系紊乱。宪法条款的重复规定，导致公、私法混同，法部门分工失调以及民法的不合理膨胀，从而将宪法的“限政”精神淹没于公私法不分的大民法之中，无疑与宪法的精神背道而驰。其二，法律解释和适用上人为设障。例如，物权法草案第50条规定：“国家维护公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”该条文重申的是宪法第6条第

8、二款的规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”但这种援引不完整的重