论刑法上的“从重处罚”.doc

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1、论刑法上的“从重处罚”【内容提要】从重处罚必须具有从重处罚的情节。从重处罚情节包括犯罪情节与非犯罪情节。交非犯罪情节作为从重处罚的根据是法律明文规定的。非犯罪情节中，只有法定从重处罚情节，不存在酌定从重处罚情节。对“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，应有一个法治时代的新认识；“抗拒从严”不能简单地理解为抗拒从重。《刑法》对首要分子、主犯的处罚仍然体现了“从重处罚”的精神，但与1979年《刑法》相比较，表现为一种“隐性从重”。一、从重处罚的涵义　　所谓从重处罚，是指在法定刑罚范围内，对具有从重处罚情节的犯罪人

2、，比较有该种处罚情节的犯罪人，适用较重的刑种或较长的刑期。据此，从重处罚应具有以下四层涵义：　　（一）从重处罚必须是在法定刑范围内从事。如果超出了法定刑范围，则是“加重”，而不是“从重”。所谓法定刑范围，并非一律指刑法规定的某一犯罪的整个量刑幅度，要视刑法对该犯罪规定了几个罪刑单位而定（注：“罪刑单位”一词，语出陈兴良著：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年3月版，第161页。最高人民法院1997年12月23日通过的《关于适用刑法第12条几个问题的解释》第2条规定中将此称为“法定刑幅度”。两者内

3、容一致，即一个犯罪构成，法律配置一个相应的量刑幅度。）。对有的犯罪，《刑法》只规定了一个罪刑单位，如《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪，其量刑幅度只有一个，为5年以下有期徒刑、拘役或者管制。在这种情况下，所谓从重处罚，就是在5年以下有期徒刑、拘役或管制的量刑幅度内从重处罚。而对不少犯罪，刑法规定了两个或两个以上的罪刑单位。在这种情况下，首先必须确定犯罪行为所应适用的罪刑单位，然后对必须从重处罚的犯罪行为，在这一罪刑单位的幅度之内考虑从重。因为第一个罪刑单位，具有各不相同的具体犯罪构成条件。在犯罪构成的基本

4、要件一致的前提下，高一档的罪刑单位，在犯罪构成条件上要比低一档的犯罪构成条件高，如数额、后果、情节等；对低档罪刑单位所规定的犯罪行为，若要从重处罚，不能突破低档罪刑单位的上限。例如，刑法对故意伤害罪规定的量刑幅度，最轻者，可判处管制，最重者，可以判处死刑。如果对某故意伤害罪犯从重处罚，在管制刑至死刑之间进行，势必造成执法上的混乱。这就涉及到故意伤害罪的罪刑单位问题。《刑法》为故意伤害罪配备了三个罪刑单位，即最高档为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，其犯罪构成条件的核心是“致人死亡或者以特别残忍手段致人

5、重伤造成严重残疾”；第二档为3年以上10年以下有期徒刑，其犯罪构成条件的核心是“致人重伤”；最低档为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，其犯罪构成条件的核心是“致人轻伤”。例如某甲致某乙轻伤，且某甲具有从重处罚情节，则对某甲至多只能判处3年有期徒刑，而不能突破这一界限。　　（二）从重处罚必须以“从重处罚情节”为依据。没有“从重处罚情节”的，不得对犯罪分子进行从重量刑。从重处罚情节，是指犯罪构成之外的能够导致犯罪的社会危害性加重，并进而加大犯罪人刑事责任的各种与犯罪事实或犯罪人相关的事实的总和。　　（三）从重处

6、罚的参照物是“不从重处罚”，而不是“从轻处罚”8。从重处罚的具体操作方法是根据被告人的犯罪事实，设定在没有从重处罚情节时该确定什么样的具体刑罚基准点，在此基础上，对从重处罚情节进行考虑，然后在罪刑单位配置的量刑幅度内，选择比基准点重的刑种或者较长的刑期。　　（四）从重处罚的“从重”，只能是适度从重。这里必须明确两点：一是从重未必就必须在罪刑单位的量刑幅度的中间线以上处罚。如果在没有从重处罚情节时，某犯罪的量刑基准点在量刑幅度的起点或中间线以下，则从重处罚仍可能是在中间线以下；二是对从重处罚情节的社会危害性

7、要作出正确估计，做到“罚当其罪”。这就要求对“从重处罚情节”进行认真、细致、全面的考虑，进而分析该情节的社会危害性程度。估计不足，则会放纵犯罪，起不了刑罚的威慑作用；估计过高，不仅达不到刑罚的目的，还会造成犯罪分子在改造过程中过大的抵触情绪，不利于其改造的实效。　　二、从重处罚的依据——从重处罚情节　　“从重处罚情节”既是从重处罚的依据，又是构成从重处罚的关键要素。没有从重处罚情节，就不能对罪犯从重处罚。根据刑法理论和法律规定，在我国，从重处罚情节包括犯罪情节和非犯罪情节两种。　　（一）犯罪情节　　犯罪情

8、节是定罪量刑的基本事实依据。它一般可以分为定罪情节和量刑情节两种。当然，两者之间并没有必然的界限。定罪情节并不单纯地对定罪有意义，对量刑也具有较大的意义，它决定了对犯罪行为适用的罪刑单位，即确定了量刑幅度。但是，在法定的量刑幅度范围内，如何确定量刑点，即如何确定被告人的具体刑罚内容，就要考察具体的量刑情节。通说认为，量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而