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1、试论推荐人在推荐作品被认定侵权后的民事责任关键词:推荐人/推荐/作品/侵权/民事责任内容提要:推荐人因各种原因推荐某作品参加科讨大会或发表,该作品其后被认定为侵权作品,文章作者和杂志社构成侵权,但从推荐行为的性质和共同侵权行为的构成等多方面综合分析,可以认定推荐人对推荐作品的侵权不承担责任。一、问题的提出陈某系某大学体育系教师,收到邀请参加第六届全国体育科学大会。该大会评审委员会要求陈某提交一篇论文,并须加盖其所在学校公章予以推荐。陈某得到所在大学的推荐函后,参加该次大会。此后,陈某参会论文在《
2、中国学校体育》上发表。2004年8月,原告张某以该论文侵犯其著作权为由,向法院提起诉讼,要求陈某、《中国学校体育》杂志社和陈某所在学校承担共同侵权责任。如果陈某的论文果真侵犯了张某的著作权,陈某本人和杂志社须承担侵权责任自不必多论。但对于陈某所在学校是否应承担侵权民事责任,即学校作为推荐人是否应承担责任,这是目前立法中的一个空白。本文试从推荐人推荐行为之性质、推荐行为和其他可能构成侵权行为之区别以及侵权行为之构成要求等方面,对学校作为推荐人的侵权行为是否成立作一初步的论述,以期抛砖引玉,为目前高
3、校普遍性的推荐行为作一学术上的分析和定性。二、推荐人推荐行为性质之法律分析 我国目前立法中,对推荐行为的定义、构成以及相应的民事法律责任并无明确规定。但是,推荐行为作为一种民事法律行为,在实务中却大量出现。(一)推荐行为不同于保证行为,推荐人不因被推荐人的行为而承担担保民事责任首先,推荐行为是一个单务法律行为,推荐人的行为无须被推荐人的任何回报或讨价;保证行为不一定是单务法律行为,很多情况下,被保证人须向保证人支付一定数额的保证金,或向保证人提供反担保;其次,推荐行为所指向的推荐标的之后果在法
4、律上存在不确定性,推荐人仅根据自己的经验和判断对行为本身进行推荐,并不保证该行为后果的确定性。保证行为却不仅保证行为本身的合法性,而且保证行为后果发生的确定性。如行为本身或者行为后果的发生不符合合同约定或法律规定,则保证人须对此承担法律责任;4再次,推荐行为并未在推荐人、被推荐人和相对人之间形成一项有法律约束力的允诺,推荐法律行为与被推荐人和相对人之间的法律行为相互独立,互不构成法律因果关系而承担民事责任。保证行为则直接在保证人、被保证人和债权人之间构成有法律约束力的允诺,保证人须对被保证人的民
5、事责任承担保证责任。(二)推荐行为不同于审核、鉴定行为,推荐人不因被推荐作品存在侵权民事责任而承担共同侵权责任在推荐行为中,推荐人对被推荐人的行为产生、发展和相应法律后果并未作出一项确定的允诺,相对人应根据自已的判断对被推荐之标的进行取舍。审核、鉴定行为则对某项行为作出了合法的和确定性的结论,可为相对人合理信赖而直接予以接受。至于推荐行为对相对人是否构成不当影响问题,我国法律中尚无不当影响之规定。英国衡平法原则中有不正当影响(UndueInfluence)之说,美国整编契约法第二次汇编中第176
6、条及177条规定威胁系不正当(Threatisimproper),虽称谓不同,但意思及法律上的救济大体相同。英美法系将不正当影响分为实际上不正当影响和推定不正当影响两种,主张有实际不正当影响的当事人之间须具备特定的信托关系(Fiduciaryrelations),而推定不正当影响亦须在当事人之间存在长期之密切往来而事实上处于信托关系(Specialrelationship)作为前提。可见,如相对人认为推荐行为对其构成不当影响,而主张推荐人承担共同侵权责任的请求并不成立。推荐行为与审核、鉴定行为不
7、同,不会也不可能在当事人之间形成信托关系,甚至连法律意义上的信赖关系都形成不了。如果相当人认为其对推荐作品形成了确定的信赖,则只能证明相对人对事实和法律的判断能力存在不合常理的过错,推荐人不会也不应该对相对人的重大过错承担民事责任。(三)推荐行为不同于中介行为,推荐人不承担因推荐作品存在侵权的民事责任从法律关系的产生来分析,中介行为是相对人向中介人详细说明自己的要求,请求中介人介绍符合约定的标的物与相对人成立民事法律关系。中介人与相对人之间存在着居间关系法律。而推荐行为的产生并不需求相对人的请求
8、,仅仅是推荐人进行单务的推荐,至于所推荐的作品能不能被相对人所接受,则完全取决于相对人自己的判断。推荐行为中的推荐人与相对人之间并无任何约定,不存在有任何法律约束力的权利义务关系。三、推荐人对推荐作品不承担任何民事责任 从侵权行为的产生上看,一项侵权行为的成立,须以合同约定或法律规定作为依据。从侵权行为的构成来看,侵权人须在事实和法律上存在共同侵权行为,且该行为与侵权后果之间具有法律上的因果关系。(一)推荐人与相对人(侵权媒体)之间并无任何有约束力的民事权利义务关系1.推荐人与相对人之间有约束
