非犯罪化、非刑罚化背景下的犯罪化.doc

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1、非犯罪化、非刑罚化背景下的犯罪化【摘要】2006年，全国人大常委会通过了《刑法修正案（六）》，该修正案除增设一系列罪名外，还对许多刑法规定的犯罪构成要件进行了不同程度的修改，扩展了刑法调处的范围。在当前国际社会非犯罪化、非刑罚化的潮流下，中国社会的犯罪化既要关照社会现实，又要顺应国际趋势，使其具有正当性，是一个观念建构和路径选择的过程。【关键词】非犯罪化；非刑罚化；犯罪化一、视角的切入：《刑法修正案（六）》《刑法修正案（六）》对刑事法网的扩张主要体现在以下几方面：（一）犯罪主体范围的扩大。主要是对犯罪主体的扩充，主

2、体范围限制的取消以及特殊主体的一般化。如本修正案对商业受贿罪、商业行贿罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪主体要件的修改。（二）犯罪对象的受干预范围的扩大。如窝藏、转移、收购、销售、掩饰、隐藏犯罪所得及收益罪。洗钱罪中的上游犯罪中也增加了贪污、破坏金融管理秩序、金融诈骗罪。（三）行为类型的增加。如吸收客户资金不入账罪删除了“用于非法拆借”的行为限制。（四）主观方面限制的取消。如吸收客户资金不入账罪不再要求以非法牟利为目的。（五）处罚力度的强化。如强令他人违章冒险作业作中的重大责任事故者，开设赌场情节严重者，量刑档

3、次明显提高。（六）新增罪名与法定刑。主要集中在公共安全领域与经济领域。众所周知，刑法是社会控制体系的一个分支，是保障法，是其他法律的制裁力量。以法学相关原理，民法等规范是第一层次的法，行政法是第二层次的法，刑法是最后层次的法。刑法控制是一种末端控制，其功能是有限的，在其无法控制与不应控制的领域，应减少干预。当前国际社会如火如荼进行的非犯罪化、非刑罚化运动正是这一理念的反映。所谓非犯罪化，即立法机关对刑法规定为犯罪的行为除罪化，包括使其合法化、采取替代措施，也包含对某些危害行为通过司法程序不把它当作犯罪处理。所谓非刑

4、罚化，是在承认某种罪名的前提下，用非刑罚制裁手段来代替刑法处罚，或减轻、缓和刑法的刚性，以处罚犯罪。非犯罪化、非刑罚化运动的目的在于控制刑法的调处范围，促进刑法的缓和，降低刑法这一社会调控手段的整体强度。然而，在非犯罪化、非刑罚化的情景下，各国的犯罪化也是一个必然伴随的过程。中国亦是如此，并且随着社会变动的逐步深层次化，持续的犯罪化是一个不可避免的过程。正如菲利的“犯罪饱和法则”所揭示的那样，“每一社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生，是由于自然和社会条件引起的。其质和量是愚昧以社会集体的发展相适应的。”[①]二、

5、犯罪化的正当依据6按照哈耶克的理论，社会秩序可分为内部秩序和外部秩序，相应的具有内部规则和外部规则。哈耶克认为，私法，习惯法，进化法，民法，判例法等规则大致属于内部规则，公法规则属于外部规则。[②]刑法属于外部规则。但社会内部系统自发、有机的运行时，刑法的干预缺乏正当性的空间。而当社会内部系统运行的基本条件受到损害或威胁时，刑法的干预才是必要的、正当的。系统内部秩序的瓦解，系统自组织的不足时，外部规则作为一种外部外界力量施加其上，使系统完整、合目的地运行。我国社会正处于整体转型期，社会结构的转换是多层次、多维度进行

6、的，带有很大的不平衡性，这极有可能导致系统内部秩序处于失控状态。未来社会是一个风险社会。正是基于此，公法的矫治才能取得正当化的基础。也就是说，只有为了内部秩序自身的原因，才能受到限制。刑法视野中社会风险产生的原因主要有：（一）失范。由于社会结构的急剧转换，导致社会系统许多领域处于无规则状态。社会系统自身又不能生成稳定、有效的规则，从而导致社会运行的灰色地带，妨碍社会进行自身调整。在失范状态下缺乏规范的引导和约束，可能会导致非理智的行为。最为突出的是一系列集体无秩序的行为。随着中国社会公共领域的拓展，群体性、集合性活

7、动逐渐增多。由于此类活动相互影响大，情绪化浓重。极易导致攻击性的行为。如在对抗情绪较强的重大场合，可能因某些事由爆发群体性骚乱，造成重大的人身伤亡事件。除此之外，受刑法调整的此类行为主要有：（1）基于反社会情绪聚众冲击国家机关、学校、医院、公司等单位，造成单位正常秩序受到严重影响的。（2）重大活动的组织者未尽安全管理义务，安全措施不到位，导致现场秩序混乱，造成重大人员伤亡的。（3）在公众聚集的场所，散布恐怖信息，传播危险物质，致使人员伤亡和公共场所秩序严重混乱的。这类行为作形式化处置的原因在于危害了社会正常秩序，严

8、重损害了公民稳定的心理预期和生活安宁权，从而对公众的一般生存条件构成了威胁。（二）社会结构弱化。在社会系统内部，国家、组织、群体、个人各自负担相应的功能。在计划经济时代，单位（组织）是个人活动的基本场所，对个体有极强的约束力。市场条件下，社会结构逐步演变为开放式结构。个人互动方式开始多元化，个体—单位之间的利益关联大大减弱，个体对单位的依赖性不复强烈，活动空