论金钱债权强制执行立法中的几个问题.doc

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1、论金钱债权强制执行立法中的几个问题【内容提要】以偿债为目的的金钱债权强制执行是强制执行法的重中之重，笔者认为现行有关金钱债权强制执行法规中将查封与扣押、冻结和拍卖与变卖并列规定，但在程序、对象上区分不清的方式应有所改变；在查封（扣押）的效力上应明确其相对性，并根据物权公示的发展确定其时间效力；在拍卖的性质问题上，我国应确认为公法行为。最后论述了拍卖的法律效果。【关键词】民事诉讼/执行/金钱债权强制执行……金钱债权是指以给付一定金钱为目的的债权，因其在日常生活中最普通、最频繁地发生，世界各国强制执行法中有关金钱债权的强制执行大都条文

2、繁多，规定详细，但在我国民事执行法律规范中并未单独归类予以明确。现在正值制定新中国第一部强制执行法之际，研究立法、司法中的问题，分析比较外国相关立法经验，对我们的立法工作应当是有益的。本文就执行措施、查封（扣押）的效力、拍卖的性质和后果等几个问题进行论述，以期抛砖引玉。　　一、执行措施　　金钱债权强制执行措施，包括临时性的限制处分措施和变价措施。我国民事诉讼法第223条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。……”我国民诉法有关强制执行的规定未区分

3、动产和不动产，因而上述的“财产”包括动产和不动产。关于强制执行措施也是统合在一起的，包括查封与扣押、冻结和拍卖与变卖。但查封、扣押、冻结、拍卖、变卖的含义是什么？如何选择、取舍？则是我们在制定强制执行法时不容回避的问题。　　（一）查封与扣押、冻结　　查封与扣押、冻结均为临时性的执行措施，是法院在执行程序开始后采取的限制债务人或第三人处分应当履行义务部分的财产的执行措施。关于其称谓，在清末颁布但未实施的强制执行律草案中统一称作“扣押”，其后的北洋军阀政府制定的《查封不动产执行办法》中称作“查封”，1940年国民党政府公布施行的强制执

4、行法通称“查封”，但台湾地区现行的法律中还是有很多使用“扣押”一词的，如“海商法”第4条、“民法”第338条等。另外，对冻结也有提及。这些称谓上的混乱在外国民事诉讼法或强制执行法的中译本中比比皆是，如英国有菲发令状、占有令状、交付令状、查封令状、扣押第三人持有的债务人财产程序等，美国称为扣押和推定占有，德国民事诉讼法、法国民事诉讼法、日本民事执行法均称作扣押，当然也有称作“查封”的，如意大利民事诉讼法。9　　我国民事诉讼法将查封与扣押、冻结并列规定，是基于以下认识：查封是对被申请执行人的财产贴上封条，就地封存，或易地封存，不准被执

5、行人转移或处分。而扣押则是将被执行人的财物予以扣留，并移至其他场所，使被执行人不能占有，用于价值较高易于携带的小件物品。查封和扣押的主要区别在于是否移动财产。一般来说，扣押是不贴封条，易地进行；查封是加贴封条，就地进行[1～3]。冻结则是由人民法院向存有被申请执行人款项的银行、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位，发出协助执行通知书，不准被申请执行人提取和转移该项存款[3]。这种区分，在商品经济不发达、物权形式单一的时期有其合理性，可以做到泾渭分明。但就现在的情况分析，上述区分和适用就有些勉为其难了，原因在于：(1)可用于强制执行的

6、财产种类逐渐增多，无形资产的比例增大，其中很多难以用查封或扣押来称呼。(2)随着物权变动登记要件主义适用范围的扩大，越来越多的限制处分措施主要是以协助执行、禁止有关管理机构办理权属变更手续的方式予以公示，如房地产、船舶、车辆、专利权、商标权、著作权中的财产部分、股权、债务人对第三人的债权等。加贴封条的公示作用在减弱，转移占有的必要性也在大打折扣。(3)就地进行和异地进行已难以区分查封和扣押，如扣押船舶是就地进行，查封动产也可以异地封存。(4)债务人对第三人的债权不仅是银行存款，还包括对其他第三人的到期债权、未到期的债权，这也不是原

7、有的冻结概念可以涵盖的。　　在单独立法的强制执行法中还涉及到许多技术问题，比如各种措施的程序如何规定，如果查封措施规定了诸如查封执行人员、查封方法、查封笔录、查封限制、查封数额、查封的撤销、查封后的拍卖等。那么扣押、冻结怎么办？是重复类似规定还是“比照适用查封的规定”，或者是行文重复累赘，或者是内容空泛，在立法技术上都是不可取的。　　笔者认为，将查封、扣押、冻结三个临时执行措施统一用“查封”或者“扣押”一个概念，作为金钱债权强制执行限制性处分措施的总称，泛指人民法院在执行程序开始后采取的限制债务人或第三人处分应当履行义务部分的财产

8、的临时性执行措施。将“查封”或“扣押”作扩大解释，作为金钱债权强制执行限制性处分措施的总称，在执行对象上可以包容各种形式的物权和债权，而且，采用单一的名称，顺应了世界各国大多采用一个名称的立法潮流，也将给我国强制执行立法带来很大的便利。　　（二）强