英美刑法中的遵循先例原则述评.doc

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1、英美刑法中的遵循先例原则述评判例是英美刑法的主要渊源,判例法是英美刑法的典型形式,而“适当的法定手续”“Duepro-cesslaw”,见于《自由大宪章》是英美刑法法治之梦的直接追求。支撑英美刑法这一法律传统的一大支柱是它的“遵循先例”原则。作为一种形式上与法典法系国家迥然不同的刑法原则,“遵循先例”一方面在刑法思维模式、刑法适用方式等方面依据其经验主义的哲学底蕴而独辟蹊径,另一方面却又在反映法治基本要求、体现刑法基本价值等终极层面上与法典法系刑法殊途同归。积数百年司法实践,遵循先例原则作为支持英美刑法内在生成、转换、创新、发展的核心机制,犹自生机盎然

2、。这些,在思考刑法的功能、运作、提高刑法的社会适应性,促进刑法价值实现等方面,都是极其耐人回味的现象。笔者在此试从历史发展、理论渊源、本质蕴含及其与罪刑法定原则的比照等方面对英美刑法中的“遵循先例”原则作一研讨,并期图在此基础上形成一些法哲学的思考。一本文首先要解决的问题,是明确即将涉及的几个基本概念,以作为文章立论的基础。(一)判决与判例。判决一般来讲是有程序与实体两个层面上的含义:既是指解决纠纷所适用的一种技术程序,也是法庭在受理案件时对该案当事人权利进行确定的一种实际裁定。在英美刑法中,判决是判例形成的前期形式,即汇编在判例集上的重要判决,即作为

3、判例出现,具有法律渊源层面上的含义,一旦生效则对案件具有完全的约束力,不得就同一问题再行起诉。(二)先例。先例指迄今已发生的事情。该词在英美法系中有三种含义:首先是指审判程序惯例,即令状和其他诉讼程序的格式,这些惯例在以往一直被证明是正确、有效和有用的,可以再被使用和模仿;其次是指财产转让惯例,它们是财产转让、清算和在财产转让活动中的其他行为及条款的格式;再次指司法判例,它们是高等法院先前的判决,这些判决被认为包含了一个原则,即在后来的有着相同或非常相关的法律问题的案件中,这个原则可以被看作是规定性或者限制性的原则,它至少可以影响法院对该案的判决,甚至

4、就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决①。本文将探讨先例的第三种含义,并以其在刑法中的表现为主。(三)先例原则。简而言之,先例原则即是运用判例来决定什么是先例、先例的效力及其如何运用的原则。这里应当区分“先例的规则”和“先例确立的规则”这两个概念,前者是指法官运用先例的规则,确定先前的判决是否为本案的先例,是否对本案具有拘束力。而后者是指具体案件的判决中所确定下来法律渊源意义上的规则、原则。9(四)遵循先例与遵循先例原则。遵循先例乃是用来指代英美判例原则的一个最为普遍的术语。该术语是拉丁语Staredicis

5、isetnonquietamovere(即遵守判例、不扰乱确立的要点)的简略形式。如果用一般的方式来表述,遵守先例意味着某个法律要点一经司法判决的确立,便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述,那就是说,一个恰好有关的先前判例,必须在日后的案件中得到遵循②。而遵循先例原则,依据《牛津法律大辞典》的解释,其含义是指:法官对他审理的案件作出判决时,不仅要考虑到先例,即其他法官在已决案件中对与此相同或密切相关的问题作出的判决中所运用的原则,而且在一定条件下,他要受到已有判决的约束,接受并遵循特定先例所确立的原则,不管他个人是否赞同该原则③。在英

6、国,遵循先例原则主要表现为以下三种情况:(1)上议院判决对英国所有下级法院具有约束力,其先前的判决对英国所有下级法院具有约束力。(2)上诉法院的判决对自身和所属下级法院具有约束力。(3)高等法院一名法官所作的判决对下级法院具有约束力,但对高等法院内部其他法官不具有拘束力,只有说服力。二遵循先例在英国经历了漫长的历史发展过程。公认其最终确立是晚在十八世纪中期。之所以如此,与该原则所必需的外部社会条件的成熟是分不开的,笔者拟从判例汇编制度、法院审级制度、法官培养制度及司法程序制度等四个方面对这一过程作一考察。首先是判例汇编制度。判例(先例)作为英美刑法的主

7、要法律渊源,有着自身存在并发展的整套技术性措施。为确保被遵守的先例的确定性、灵活性与统一性,均要求有极为详尽、科学的判例汇编。起初,判例汇编以年鉴的形式出现,以刊载判例时的国王年号为顺序编成,主要存在于1272—1535年的这一段时间。但是,年鉴所刊载的只是一些诉讼程序步骤的记录和其他偏离审判主题的话,并无原则的解释。这些年鉴,虽可供法律教育之用,却并非现代意义上的判例汇编。年鉴在1535年终止,代之而起的是各种不同风格、水平的私人判例集或称之为记名判例集。私人判例集最大的特点是已不再仅关注诉讼程序,而是对判例理由给予了足够的重视。此时,法官对判例的援

8、引已成为惯例,且已不仅是机械地援引,而是开始意识并挖掘隐藏在判例背后的法律规则,总结它、归纳它