盗窃未遂定罪处罚的困惑及建言.doc

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1、盗窃未遂定罪处罚的困惑及建言　　【摘要】我国刑法总则对犯罪未遂的定罪处罚原则作了概括性规定，对分则规定的犯罪是普遍适用的，盗窃、诈骗等财产经济犯罪也不例外。但有关司法解释对盗窃、诈骗未遂的定罪处罚规定与刑法规定相互冲突，造成司法实践无所适从。因此在刑法修订前建议最高人民法院作出符合刑法规定的补充解释，使罪刑法定原则得到贯彻落实和案件得到公正处理。　　【关键词】盗窃未遂；定罪处罚；冲突；建议　　【正文】　　在财产经济犯罪中，对于已经着手实行犯罪行为，由于行为人意志以外的原因而未获取财物的犯罪未遂形态，如盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污

2、未遂等是否能定罪处罚、怎样定罪处罚在刑法理论上存有争议，在司法实践中理解和做法不一，以致影响罪刑法定、罪刑相适应刑法基本原则的贯彻落实和案件的公正处理。本文以较为典型的盗窃未遂的定罪处罚问题谈谈个人的一些粗浅看法，请专家和同行指教。　　一、关于犯罪未遂的定罪处罚原则　　在各国刑事立法及刑法理论上，对于犯罪未遂的定罪规定及主张主要有以下几种：　　1、列举性规定，即在总则中规定处罚未遂犯以刑法分则有特别规定为限，在分则中设立处罚未遂犯的特别规定。如日本、韩国等采用这种规定。如日本刑法第四十四条规定“处罚未遂罪的情形，在各本条中予以

3、规定。”　　2、概括与列举相结合式规定，即在刑法总则中对重罪未遂的处罚采取概括性规定，对轻罪未遂的处罚采取列举式规定，总则载明以分则有特别规定为限。如德国刑法第二十三条第一款规定“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限”。　　3、概括性规定，即只在总则中规定处罚未遂犯的一般原则，如法国、俄罗斯、瑞士等。如瑞士刑法第二十一条第一款对犯罪未遂规定为“行为人在开始实施重罪或者轻罪后，未将其违法行为实施终了的，从轻处罚。”我国刑法采用的也是概括性规定，即“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪

4、未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”[1]　　对于犯罪未遂的处罚原则大致有三种观点：一是同等主义观点，认为未遂犯与既遂犯的主观恶性是相同的，应与既遂犯处于同等之刑；二是必减主义观点，认为在犯罪未遂情况下，因犯罪结果没有发生，实际危害自然比既遂轻，因此对于未遂犯的处罚当然地轻于既遂犯。三是得减主义观点，认为对未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚，至于是否从轻、减轻，则由审判机关根据实际危害大小和犯罪人主观恶性大小等因素裁量。得减主义摒弃了同等主义和必减主义只注重主观或客观的片面性，用主客观相统一来衡量比较犯罪既遂之

5、差别，从而决定对未遂犯是否从轻、减轻处罚，因此具有合理性。[2]4　　我国刑法理论认为，具有相当程度的社会危害性是犯罪的本质特征，犯罪的不同形态或不同阶段具有不同的社会危害性，与犯罪既遂相比，犯罪未遂的危害性一般小于既遂，在其他因素相同情况下，对于未遂都应处以轻于既遂的刑罚。当然，犯罪未遂对于不同的犯罪及未遂的各种形态，其社会危害性也不一定小于既遂，即犯罪未遂在客观上虽未造成结果或未完成犯罪行为，在主观上未能全部实现犯罪意图，但其社会危害性却已达到了既遂的程度，在这种情况下，也对犯罪未遂一概处以轻于既遂的刑罚，有违罪刑相适应的

6、刑法基本原则。因此我国1979年刑法和1997年修订刑法对犯罪未遂均采用得减主义观点，明确规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这就是我国刑法规定的犯罪未遂的处罚原则。　　二、关于盗窃未遂司法解释的定罪处罚规定　　早在1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条在如何认定盗窃罪中规定，“对于潜入银行金库、博物馆等处作案，以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应定罪并适当处罚。”1992年12月11日两高解释更明确规定“已经着手实行盗窃行为，

7、只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财产损失的，是盗窃未遂。盗窃未遂，情节严重的，如确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚。”但同时规定个人盗窃公私财物虽然已达到“数额较大的”的起点标准，如果盗窃未遂，情节轻微的，可不作为犯罪处理。1997年11月4日最高人民法院审判委员会通过、1998年3月17日施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃

8、罪。盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”何为“情节严重”？根据《解释》第六条规定，盗窃数额达到“数额较大”的起点，并具有下列情形之一的，可以认定为情节严重：1、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；2、盗窃金融机构的