民法典编民法典编纂的若干理论问题研究的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering民法典编纂的若干理论问题研究——以对法律安全价值的追求为线索薛军北京大学法学院　　一、引言　　对理论的兴趣来自现实的召唤，本文自然也不例外。世界范围内的民法典编纂运动的“复涨”以及正在进行的中国民法典的编纂是本文写作的基本背景。自利益法学、自由法学兴起，概念法学被骂得灰头土脸，那些曾经独领风骚近百年的民法典日子也不好过。理论清算锋芒所及，民法典俨然成为概念法学思维的后营。于是，

2、法典的漏洞、法典法的局限性等对法典极为不利的话题不断重提，甚至法典的解构之声也隐约可闻。[1]然而，民法典的现状究竟如何?民法典是否还有生命力?先请注意以下事实：　　(一)新的民法典正在世界范围内不断产生。这一点在我们的周边国家尤为显著。蒙古、越南、哈萨克斯坦、俄罗斯都在不久前制定了民法典。东欧巨变不仅涉及政治体制而且也包括法律体系的变革，其中新民法典编订唱了主角。苏联解体也导致一批民法典的编订。一部统一的欧洲民法典正在酝酿之中。[2]在英国，人们也在讨论一部英国商法典的可能性。[3]而这些大多是90年代的事。因此可以毫不夸张地说，我们正在经历一次规模不

3、亚于19世纪的新一轮法典编纂运动。看来宣布民法典已经过时为时尚早。　　(二)旧民法典正纷纷面临新生。1994年魁北克新民法典代替1866年民法典;荷兰新民法典各编已获全面通过;德国民法典债务法进行了修改;法国民法典修订委员会已经工作几十年。没有迹象表明民法典这一法律渊源存在模式将被弃而不用。民法典仍是私法体系的中流砥柱。　　(三)民法典在法律渊源形式的竞争中无往不胜。在法律发展中由于特殊的原因，我们得以观察判例法与法典法同台竞争的景观。这一场景在波多黎各、菲律宾、马耳他、马尔代夫等处出现过，而法典法总是赢得胜利。[4]看来需要研究的不是能否超越法典法，而

4、应是法典法为什么能取胜。　　由此可以提出以下问题：如此轰轰烈烈的民法典编纂运动其内在动力是什么?它的历史演变情况如何?民法典有没有过时?并且它会不会过时?这些问题的答案与我国正在进行的民法典编纂关系极大。没有理论上的确证，难免在行动中底气不足，没有自信。本文试图对上面提出的问题加以回答，以证明民法典编纂的必要性。并根据民法典编纂的内涵，提出我国法学界在民法典编纂中所应该具有的抱负，以此为刚刚开始的民法典编纂活动鼓干劲、壮行色。[5]　　二、法典与法典编纂——概念分析　　(一)“法典”意味着什么?欲考察法典编纂的概念必先明了法典的定义。大约40年前，由联合

5、国教科文组织(UNESCO)所资助的对世界上各法律体系基本渊源的一次考察表明，在1l0个国家中有73个国家存在诸如“法典”、“法律典籍”之类的法律渊源，法典的数目达到421个。换言之，世界上67%的法律体系中有被称作“法典编纂”的现象，每一个法律体系中平均有6个法典。[6]至于考察者在什么意义上使用法典一词，不得而知。在法学上对法典的内涵加以界定始于边沁。他认为只有同时具备以下特征的法律文献方可称作法典：(1)它必须提出十分充分的整套法律，以致无需用注释或判例来加以补充;(2)在叙述其包含的法则时，必须使每一句话都达到最大可能的普遍性，以最小的法则说明全

6、部的法律;(3)这些法则必须以严格的逻辑顺序叙述出来;(4)法则所使用的术语必须准确界定，前后一致[7]，边沁的标准与我手头上的一本《世界十大著名法典评介》[8]关于孰为法典的标准显然不一致。该书列出的十大法典为《汉谟拉比法典》、《十二铜表法》、《摩奴法典》、《查士丁尼国法大全》、《唐律》、《古兰经》、《法国民法典》、《德国民法典》、《苏俄民法典》、《美国统一商法典》。按照边沁的定义，以上法典中十有七八“名不副实”，只有法德二民法典“稍称其意”。但是，除了将《摩奴法典》、《古兰经》称作法典值得商榷外[9]，将其他文献称为法典毫不为过。谁能否认查士丁尼的作

7、品是法典呢?虽然它五花八门，甚至包括了一本教科书在内，而且内容也谈不上前后一致，但正是它深刻地影响了法典编纂运动的历史进程。又有谁能否认埃林的《美国统一商法典》不是一部法典呢?虽然它具有开放性的结构，条文编目甚至不连贯[10]，但正是它代表了英美法系法典编纂运动的最高成就。由此可以得出结论：边沁对于法典的定义外延明显过窄，因而需要修改。　　为了寻求一个能够将上述法律文献包容在内的恰当的法典的概念，需要将人们在通常意义上使用的法典加以分类，以便进行归纳。为此我仍然选择上文提到的由法学者编著的《世界十大著名法典》一书。我将为其作者所认可的“法典”分为三类：1

8、.《汉谟拉比法典》与《十二铜表法》，它们属于完成从习惯法到成文法转变的法典;2.