签注视野下的晚清刑法改革——兼论变革时代法律与社会不和谐的起源.doc

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1、签注视野下的晚清刑法改革——兼论变革时代法律与社会不和谐的起源一、问题的提出如果从1840年鸦片战争算起，中国社会踏入近代已经一百六十多年了；如果从1902年清末修律算起，中国法律制度的现代化也已经一百年有余了。百年回望，我们当然有理由为中国社会、为中国的法制而欣慰，从皇帝专制制度、《大清律例》到人民代表大会制度、《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》，我们能够清晰的听到历史前进的脚步声。但立足当今中国社会的现实，我们的心情也许就不那么乐观。因为：尽管按照现代理念建设的立法体系、司法机构已经基本完善，但现代“法治”的理想却很难说已经大体实现。一个基本的表现是：权力

2、超越法律仍然是弥漫在中国社会中的普遍现象，全社会法律信仰的程度依然很低。以至于让人不得不哀叹：一百年来，从根本上讲，中国依然是“人治”而不是“法治”。回顾百年过去，中国法律走过了艰辛的历程；前瞻未来，中国法治之路依然并不平坦。自人类15世纪进入加速度发展的时代，对于一个民族、一个国家来说，一百年无论如何都不能算作一段短的时间。因此，不管是纵向和自己的过去比，还是横向和世界其他民族国家相比，人们有理由这么认为：中国百年树法，本来应该更好。那问题究竟出在哪里呢？这要从中国法律现代化的开端——晚清法律改革说起。二、晚清法律改革与《大清刑律》继1901年1月清政府决定“变法”、号

3、召向西方学习之后，1902年3月清政府又决定“修律”，晚清十年的法律改革由此而始。一般认为，清末十年的法律改革分为两个阶段，1902-1905年为第一阶段，这个阶段的法律改革主要是删削旧律，内容和工作不出张之洞、刘坤一《江楚会奏变法三折》的范围；但自1906年7月清政府决定“仿行宪政”、实施“预备立宪”之后，清末的法律改革便进入第二阶段，开始向纵深发展，国家致力于建立新的法律体系、实行司法独立。其中，从1902年清政府决定修订《大清律例》，到1907年修订法律大臣沈家本上奏大清刑律草案，再到1911年《大清刑律》的颁布，刑事法律的变革贯穿了晚清十年法律改革的整个过程。7《

4、大清刑律》是中国法律史第一部具有独立意义的现代刑法典，同时也是清末各种新法中制定时间最长、争议最大的一部法律。自1907年10月3日（光绪三十三年八月二十六日）和12月30日（光绪三十三年十一月二十六日），修订法律大臣、法部右侍郎沈家本分别上奏大清刑律草案总则和分则以后，对刑律草案的各种反馈意见便纷至沓来，其中以中央各部院、地方各督抚的签注意见最为重要。正是在中央和地方大员签注的影响下，清廷下令修订法律馆会同法部对刑律草案进行修改并于1910年2月2日（宣统元年十二月二十三日）出台《修正刑律草案》。《修正刑律草案》与最初上奏的草案相比，总体布局由原来的总则、分则两部分便成

5、了总则、分则和附则三部分；虽然总则17章、分则36章没有变，但条文却由387条增加到409条，在篇章名称、条文内容上也多有变化，在总则、分则之后增加的“附则”五条更是原来草案所完全没有的内容。《修正刑律草案》由宪政编查馆核查定稿后交由资政院审议，1911年1月25日（宣统二年十二月二十五日）《大清刑律》颁布。应该说,晚清十年的法律改革,其涉及范围之广、力度之大，在中国法律史上是前所未有的。就立法内容而言，一个包括宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、法院编制法在内的全新法律体系已经初步建立。就立法过程而言，其它法律的制定相对都比较顺利，唯独刑法典的制定一波三折，1907年的刑

6、法典草案不仅引起了广泛的争议，而且引发了绵延数年之久的“礼法之争”。这的确是一个值得仔细“咀嚼”的历史现象，但有一点，认为反对刑律草案就是顽固、保守的说法恐怕是站不住脚的，因为同步进行的其它法律的制定也基本是移植和照搬西方的法律，就没有引起这么大的风波。而且张之洞就说过，凡是传统法律所无或者基础薄弱的法律，如商法、民法、交涉律，不妨尽用洋律。即使就刑法而言，决定对《大清律例》修订本身就是引进西方法律的过程，这一点一般意见是清楚的，“于名教纲常礼义廉耻之重，仍以中律为主。其余中律所未完备者，参用洋律。为交涉事件等项，罪名不妨纯用洋律，庶风土人情各得相宜矣”[1]。这表明，以

7、张之洞为代表的礼教派并不顽固，他们懂得取西方之长补中国之短的道理。但对传统法律中极为成熟和发达的刑法典，他们则当仁不让，对基本是移植和照搬西方法律的刑律草案进行了激烈的批评。这一方面展示了他们对中国传统刑法文化的自信，希望藉此能有和西方法律文化平等对话的机会；另一方面他们也担心，如果连这“最拿手”的东西都没有和西方平等对话的资格和机会，那中国传统法律文化还有何存在的价值？斟酌、融合中西岂不成了一句空话？即使今天看来，这的确也是个问题，正如苏亦工老师所言，“按照常理，清朝官方和沈氏个人如均以中西融合为宗旨，则制定刑律时，传统法律