签注视野下的晚清刑法改革——以官吏犯罪和暴力性犯罪的规定为中心

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1、签注视野下的晚清刑法改革——以官吏犯罪和暴力性犯罪的规定为中心清末十年修律，首当其冲的就是刑事法律的改革。1907年10月修订法律馆上奏大清刑律草案后，从1908年到1910年，中央各部院堂官、地方各省督抚、将军都统陆续上奏对大清刑律草案的意见，这些意见被称为"签注"。大清刑律草案签注是在晚清法律近代化的背景下，作为制定《大清刑律》必经的立法程序之一而出现的，同时构成清末礼法之争的一部分。签注既是在大清刑律草案--修正刑律草案--《钦定大清刑律》流变中的主要推动力量，同时又是考察、研究清末礼法之争的重要视角和切入点。我的博士论文[1]在解读签注内容和意见的基础上，就大清刑律草案在立法基

2、本原则、刑法基本理论、立法语言与技术等三个方面存在的主要问题和历史缺憾进行了分析和探讨，希望能以一种较为实证的方式达到对晚清刑事法律改革以及发生其中的礼法之争进行再认识的目的。下面以《大清律例》中关于官吏犯罪和暴力性犯罪规定的积极价值为例，说明草案编纂者对"本土资源"缺乏创造性转化利用。而如何正确处理本土因素和外来因素的协调融合问题，是中国法律近代化过程中的关键问题。对这个问题的重要性、艰巨性、复杂性认识不足，是晚清刑事法律改革以来的中国法律现代化过程中的主要病因。一应该说,晚清十年的法律改革,其涉及范围之广、力度之大，在中国法律史上是前所未有的。就立法内容而言，一个包括宪法、行政法、

3、刑法、民法、诉讼法、法院编制法在内的全新法律体系已经初步建立。就立法过程而言，其它法律的制定相对都比较顺利，唯独刑法典的制定一波三折，1907年的刑法典草案不仅引起了广泛的争议，而且引发了绵延数年之久的"礼法之争"。这的确是一个值得仔细"咀嚼"的历史现象，但有一点，认为反对刑律草案就是顽固、保守的说法恐怕是站不住脚的，因为同步进行的其它法律的制定也基本是移植和照搬西方的法律，就没有引起这么大的风波。而且张之洞就说过，凡是传统法律所无或者基础薄弱的法律，如商法、民法、交涉律，不妨尽用洋律。即使就刑法而言，决定对《大清律例》修订本身就是引进西方法律的过程，这一点一般意见是清楚的，"于名教纲

4、常礼义廉耻之重，仍以中律为主。其余中律所未完备者，参用洋律。为交涉事件等项，罪名不妨纯用洋律，庶风土人情各得相宜矣"[2]。这表明，以张之洞为代表的礼教派并不顽固，他们懂得取西方之长补中国之短的道理。但对传统法律中极为成熟和发达的刑法典，他们则当仁不让，对基本是移植和照搬西方法律的刑律草案进行了激烈的批评。这一方面展示了他们对中国传统刑法文化的自信，希望藉此能有和西方法律文化平等对话的机会；另一方面他们也担心，如果连这"最拿手"的东西都没有和西方平等对话的资格和机会，那中国传统法律文化还有何存在的价值？斟酌、融合中西岂不成了一句空话？即使今天看来，这的确也是个问题，正如苏亦工老师所言，

5、"按照常理，清朝官方和沈氏个人如均以中西融合为宗旨，则制定刑律时，传统法律资源中可供汲取者正多，又何必舍近求远，假手洋人呢？"[3]。越来越多的迹象和材料似乎在证明，刑律草案对于中国传统刑法典中有价值的规定，并没有能够很好的予以消化吸收而留存于新刑法典之中，而是"把孩子连同洗澡水一并泼掉了"。如《大清律例》中关于官吏犯罪和暴力性犯罪规定中的积极价值被废弃就是一例。古代吏员犯罪有公罪和私罪之分，且私罪的量刑比公罪为重。就法律条文而言，吏员的一切活动都纳入法律的规范之内，不但故意犯罪应受严惩，与职务有关的大量过失犯罪也一样惩处。刑律草案大幅度调整了对吏员犯罪的定罪处刑，如与职务有关的大量过

6、失犯罪不再科刑，官员的渎职犯罪被严格限定在一个很小的范围内，对官员贪污贿赂犯罪的量刑也大大减轻。对此许多签注提出了异议，如江西签注一方面认为第一百六十四条聚众为暴行或胁迫罪中缺少对官吏人身的特别保护，"伤害实行公务之吏员，岂可与凡人同论乎？"；另一方面又认为第二百三十五条吏员明知虚伪之事实而据以制作所掌文书图样罪中应规定过失犯罪处罚的条款，"吏员有办事之权，应负办事之责。如有申告虚伪之事实者，若不查是非制作文书，虽非有意舞弊而制作错误，亦应负其责任。况虚伪之事，所关甚巨。今本案定为吏员不坐，与理尚有未协，此条应行酌改"[4]。对于贪污贿赂犯罪，草案第140条仅定二三等以下有期徒刑，两广

7、认为旧律贪赃枉法之罪处刑甚严，可至死刑，草案量刑过轻，"将使墨吏罔知戒惧而苞且之事日多，似于吏治不无妨碍"，它还认为草案第260条吸食鸦片烟罪官民无别不妥，应该重罚官弁而轻责平民[5]。湖广签注则对第一百四十五条关于告状不受理罪提出异议，认为官员不受理举报，可能会造成极为严重的后果，因而应予以严惩，"查现行律例告状不受理，如告谋反、谋叛不即受理掩捕，以致聚众作乱、攻城劫掠者处分甚严，所以杜萌乱而儆溺职。现在沿江一带，伏莽甚多，或倡言革命肆无忌惮