侵权行为法的道德基础（代译序）.doc

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1、侵权行为法的道德基础（代译序）侵权行为法发展最早可以追溯到古代社会的复仇制度。那个时代，对被造成损害的救济往往由家族或个人提出，采取复仇手段，所谓“以眼还眼，以牙还牙”。后来，由习惯法形成了加害人向受害人支付“赎罪金”（或称“修正性”支付）制度。这一制度，虽是一种原因主义的加害责任，但却具有两个基本功能：一是对加害人的处罚；二是对受害人的补偿。今天看起来，这只是一种十分平常的法律智识和观念（尽管在细微之处也还存在或多或少的非议）。不过，对于那时的人们来说，将所受到的伤害以及由此造成的伤痛与愤怒情绪发泄

2、在某种制度或机制之中，而不是直接施之于加害人身上，还是需要极大克制力的。这大约是人类从追求生物的快感到寻找精神抚慰的端绪，也是人类从蒙昧冲动走向文明社会制度建构的开始。当然，起初，无论是大陆法国家抑或是英美法国家，人们对于侵权行为及其损害赔偿的把握都是建立在一些零星的个案认识基础上。因此，一些古老的法典如《格尔蒂法典》、《十二表法》和《阿奎利亚法》等，大都采取列举主义，对各种侵权行为、相关责任及救济方式加以规范。另外，针对个别案例采取特定令状，也是许多古老国家采取的一种较为普遍的现象。总地说来，人类文

3、明的历史是对人的原始冲动加以抑制，并逐渐得以制度性或体制化舒展的过程。侵权行为制度的功能也逐渐从强调前者即“处罚”转向注重后者即“补偿”，并在近代社会最终将具有刑罚功能部分交给了公权力，而民事损害赔偿制度也从加害责任发展为过错责任，为此确立了以“填平”为标准的补偿原则。19世纪之后，自然法理论的发展，机器时代的来临，侵权行为逐渐增多，大陆法系国家民法典总结出了侵权行为法的一般规则，英美法系国家则出现了过失（Negligence）侵权行为理论，由此侵权行为法得以广泛运用，并迅速发展起来。20世纪以来，由

4、于社会工业化程度加剧，大规模损害行为随之产生，其规模之大，数量之多，使各国侵权行为法产生了严格责任制度（也称无过失责任或危险责任制度）。与之相适应，对侵权行为法的法律解释也不断变化，如赎罪、惩罚、威慑、损害赔偿、预防损害等目的和功能广泛地运用于侵权行为规范，影响了侵权行为法的价值目标、机能和归责原则。社会法学派、功利主义或各种实用主义解释理论将法律视为一种实现公共目标的机制，特别是20世纪70年代以后兴起的经济分析方法，允许法官对侵权行为法进行重新定位，使其服务于经济目标，而不再是服务于矫正正义目标，

5、这就改变了侵权行为法最初的道德基础和价值取向。于是，侵权行为法的法理学也从自然法学转向实用主义、工具主义。但近年来，这种解释方法受到了批判。因为经济分析方法更注重从国家、社会的角度进行分析，认为“法律的首要功能是保证效率，也就是说，如何使整个社会的蛋糕变大（或社会成本最小）”[01]。这就忽视了双方当事人的意思表示，忽视了公平与正义，忽视了我们文明社会的根本性原则：自由、正义与合法性基础。5经济学家张维迎教授曾经问过我一个有趣的问题：假设邻居家老太太的一只黑母鸡能够治疗张三的病，而老太太又不肯卖，于是

6、张三乘其不备偷了；老太太让张三赔偿15元，但按市场价它仅值5元。作为法官，你如何判决？我知道，他是在关注由此产生的社会收益。为了回答这个问题，我给他讲述了另外一个更加古老的故事：一个农夫、一个瓦匠、一个缝纫师来到了一个地方，他们为了彼此美好而幸福的生活走到一起。为了提高效率，他们需要进行专业分工，农夫打粮食，瓦匠造房子，缝纫师做衣服；为了各自的需要，他们又必须进行交换，20斤大米换一件衣服，20件衣服换一座房子。这是柏拉图在《理想国》所描述的城邦产生情况。[02]按照伦理学的基本原则，一切行为的起点均

7、在于行为人自身，只有自己才是行为的主宰，行为必须建立在自愿的基础上，这也是“交换”所依存的社会交往行为基础――即自愿，但现实社会中的“交往”还包括另外一种非自愿的形式，如偷盗、抢劫、欺压和诈骗等。如果这种“非自愿”的“交往行为”广泛存在，就会影响到了他们（农夫、瓦匠和缝纫师）自由意志，挑战了他们走到一起来的根本目的：自由幸福的美好生活。经济分析方法虽然注意到了专业化社会分工旨在提高效率原则，但往往忽视了人类共同生活的根本前提，过分夸大了效率原则，甚至视为法律的“首要功能”，这实际上是在挑战人们共同生活

8、的底线。因此，对自己的决定权才是人们生活在一起的首要原则，而为了效率进行社会分工与交换只是在此之下次一级的法律原则。即使按照经济分析方法进行解释，也存在诸多争议。经济学基础性定律即需求定律，旨在说明价格与人的选择行为之间的因果关系，一项选择的成本其实并不只是一种会计成本，而是为这项选择所放弃的机会成本。在分析社会现象的时候，经济学的价格高低还应该包括行为人的某种主观感觉。张三身体健康（治疗疾病）的需求与老太太主张的15元之间，从主观感觉角度看，很难说老太