上市／证券公司破产、重整、和解问题的法律思考(二)

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1、二、实证法的犹豫：上市公司破产之利弊　　原《破产法》主要适用于全民所有制企业或者国有企业，上市公司不是国有企业，当然不能直接按照原《破产法》启动破产程序。我国《民事诉讼法》专门规定了企业法人破产制度，却侧重于规定企业法人破产的程序规则，较少涉及企业破产之实体法内容。这样，即使按照《民事诉讼法》启动企业破产程序，也很难解决企业法人破产的各种实体法问题。因此，在原有法律体系下，我国企业法人破产的实体法规范相对匮乏，原《破产法》和《民事诉讼法》都无法有效规范上市公司破产问题。根据新《破产法》，凡是具有企业法人资格，无论是否是上市公司，均应按新《破产法》实施破产。　　企业

2、破产，是市场经济环境下的一种特殊的客观现象。所谓特殊，是指破产乃企业运行中的非常态现象，是指企业遭遇了资不抵债等危机局面。所谓客观，是指各种企业法人都可能遭遇资不抵债的现象，可能遇到丧失偿付能力的问题。企业的经济性质与企业的偿付能力之间没有太大关联，公司上市与否与公司的偿付能力之间，也不存在关联。就此而言，即使原《破产法》并不适用于上市公司破产，但却无法阻挡上市公司在事实上失去偿付能力或者进入破产状态。　　（一）对公司破产的担心　　在理想中，《破产法》应该平等地规范各类企业法人的破产现象，不应差别对待不同性质的企业或者公司。然而，在现实生活中，实证法不仅要表达某种

3、法律理想，还要平衡各种既存的社会利益。在此意义上，实证法不可能完全反射理想中的法律理论，不可能忽略社会公众的认知，在将法律理想转换为实证法时，必然消耗法律中的理想，这就导致了实证法的残缺之美。在上市公司破产问题上，我国原《破产法》的残缺之美表现得尤其清晰。立法者既要承认上市公司破产的事实，又要顾及上市公司破产带来的负效应。被实践磨去了某些理论特征的破产实证法，恰恰是上市公司破产制度的鲜明特色。　　如前所述，即使上市公司实现了退市或者摘牌，多数公众投资者还未能全身而退，上市公司随即转变成非上市的公众持股公司。在理论上，这种公司既然已资不抵债，当然只有实施破产。然而，

4、在现实利益衡量中，却难以得出“应该破产”或者“不该破产”的绝对结论。　　首先，按照股东以出资额为限承担公司债务的公司法规定，在公司破产场合下，股东实质性地失去了全部投资，这是符合“风险自担”原则的基本结论。然而，如果公司破产是由于公司发起人、控制股东或者管理层虚假陈述而诱发的，是否应该破产的理想结论就远非那样简单。公众投资者已将“破产责任”归咎于发起人或者控制股东。如果公司发起人或者控制股东是国有企业或者国有资产监督管理机构，从合理判断的角度看，国有企业或者国有资产监督管理机构应该承担上市公司破产的部分责任。如果国有资产代表者推卸责任，很可能诱发复杂的利益纠葛。　

5、　其次，公司破产引起公司解散，公司已签订的所有合同将告终止。对于习惯了事实上终身就业的劳动者来说，这是难以接受的事实。对于承担了安置就业的政府来说，这同样是不易接受的事实。在我国现今社会，社会保障事业正处于发展阶段，其覆盖范围和保障程度均尚未尽如人意。如果不考虑此等具体情况，简单地将公司职工推向社会，难免与既有社会秩序发生抵触。如果民众尚未普遍接受就业市场化观念，就很难说服公众接受上市公司破产的全部后果。　　最后，公司在破产清算时，应当按照一定次序分配剩余资产，由此形成了破产清算程序中的优先受偿和比例受偿规则。根据我国新《破产法》规定，除了新《破产法》实施前的职工

6、债权以外，破产财产应当优先偿付有担保债权，次之按比例分配给普通债权人（参见《破产法》第132条）。根据国外破产法实践经验，在公司破产案件中，债权人实际受偿的债权比例通常只有10%左右。换言之，公司债权人将失去绝大部分债权和财产利益。从财务制度角度来看，对于无法实现的破产债权，债权人应该予以核销并调整相关的会计账簿。基于债务人破产而核销债权，这原本是正常的财务处理，但在特定社会环境下，却可能成为指责债权人管理者失职的直接理由。　　破产清算或者破产还债是最简单的处理方法，但未必总是最好的方法。如果公司破产冲击到证券市场的稳定，损害了公众投资者的利益，影响到职工就业和债

7、权人利益，就很难简单地支持或者反对公司破产。相反，如何促使公司避免破产，反倒成为破产法的重要职责。对于这种复杂的心态，英国的博伊尔教授提到，“司法机关和法律委员会都含蓄接受了这样的状态：少数派股东向大型公众公司提起民事诉讼是不受欢迎的。公司规模巨大，结构复杂，加之整体上对经济和英国声誉所起的重要作用，持有此类观点的人士不愿意看到少数派股东提起民事诉讼而给公司带来的巨大破坏”。（A.J.博伊尔：《少数派股东救济措施》，叶林、段威、李杨等译，第12页，北京大学出版社，2006年版。）博伊尔教授是在评价少数派股东诉讼时提到这种心态，笔者认为，这种心态又何尝不表现在公司破

8、产等方面呢