论证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的代理关系.doc

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1、论证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的代理关系　　关键词:代理关系行纪合同诚信义务　　内容提要:券公司在从事经纪业务时与投资者之间是代理关系。问接代理制度与现代行纪合同关系并没有本质的区别，在修改《证券法》时将“经纪业务”置换为“代理业务”，借鉴英美法系中被代理人身份不公开的代理制度，在《民法典》代理章规定间接代理制度，并规定间接代理中被代理人的介入权、第三人的选择权以及被代理人和第三人的抗辩权等制度。间接代理中未规定的事项，可准用行纪合同的有关规定。　　学界关于证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的法律关系主要有三

2、种观点：一是代理说，二是行纪说，三是居间说。笔者认为，二者之间是委托代理关系。　　一、代理的法律概念　　大陆法系强调代理人在代理权限内，以被代理人名义或者为被代理人向第三人为意思表示或者从第三人接受意思表示，且直接对被代理人发生效力。　　我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”由此可见，我国《民法通则》所规定的“代理”概念亦坚持名义标准，强调代理人以被代理人的名义实施法律行为。　　我国《合同

3、法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”行纪合同的双方主体是委托人和行纪人。笔者认为，行纪合同与间接代理几无区别。两者都有三方法律关系：委托人（被代理人）、行纪人（代理人）和第三人。在委托事项（代理事项）需要订立合同的场合，两者都有两个合同：一是委托人和行纪人订立的委托合同（被代理人对代理人的内部授权行为），二是行纪人（代理人）与第三人订立的交易合同。两者的法律效力相同，都是由行纪人（代理人）直接对第三人享有权利和承担义务，再依内部委托（代理）关系由委托人（被代理

4、人）承受合同的权利义务。7　　我国《合同法》在第22章规定了行纪合同，但遗憾的是，《合同法》关于行纪合同的规定过于简单，尤其是没有规定行纪人不履行义务时的救济措施。根据我国行纪合同的规定，委托人只有在约定的情况下，可以行使介入权，要求第三人对自己承担责任，而第三人却不能向委托人主张权利，否则违反了合同相对性的理论。由于行纪合同是基于委托人和行纪人的委托关系而产生的，与间接代理制度区分不大。笔者认为，为了切实保护行纪合同中委托人和第三人的利益，在行纪人不履行义务时，委托人和第三人可以准用《合同法》第402条、403条的规

5、定，行使介入权和选择权，从而将间接代理制度和行纪合同统一起来。　　二、证券公司与投资者之间的法律关系符合代理关系的概念和基本特征　　（一）证券公司根据代理权而实施证券交易行为　　新《证券法》第111条规定：“投资者应当与证券公司签订证券交易委托协议，并在证券公司开立证券交易账户，以书面、电话以及其他方式，委托该证券公司代其买卖证券”。这就为代理权的产生创设了法律依据。证券公司代理权的发生依据源于证券公司与投资者之间的委托代理协议。根据这一协议，投资者向证券公司授予买卖证券的代理权。　　（二）证券公司为其投资者而非代理人

6、自己的利益而实施证券交易行为　　新《证券法》第112条规定：“证券公司根据投资者的委托，按照证券交易规则提出交易申报，参与证券交易所场内的集中交易，并根据成交结果承担相应的清算交收责任；证券登记结算机构根据成交结果，按照清算交收规则，与证券公司进行证券和资金的清算交收，并为证券公司投资者办理证券的登记过户手续”。该条明确了证券公司代理其投资者买卖证券的法律结果的归属。　　（三）证券公司代理其投资者作出和接受意思表示　　证券公司从事经纪业务活动的法律实质是代理其投资者作出和接受以特定价格买卖特定证券的意思表示（包括要约与

7、承诺）。根据《合同法》第424条之规定，居间人的主要义务是向委托人报告订立合同的机会，或者提供订立合同的媒介服务。而证券公司与投资者在证券交易中主要的、实质的关系是为投资者买卖证券、结算、交割、过户等关系，在这些关系中，证券公司很难说是以居间人的身份出现的。[1]　　新《证券法》第141条勾勒出证券公司与其投资者之间的代理关系：“证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则代理买卖证券，如实进行交易记录；买卖成交后，应当按照规定制作买卖成交报告单交付投资者”。除

8、此以外，“代理”一词还散见于新《证券法》提及证券经纪业务的其他情形。例如，新《证券法》第171条禁止投资咨询机构及其从业人员“代理委托人从事证券投资”；第190条在谈及证券公司的法律责任时亦念念不忘代理关系：“证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的”。证券公司与投资者之间的代理关系还为商事习惯所确认。例如，2001年