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1、论合同法中的混合性规范内容提要:合同法中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系,处于双重状态:即有时涉及到交易关系背景下民事主体之间的利益关系,有时则涉及到交易关系背景下民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。与这种类型法律规则相对应的,就是混合性规范。所谓混合性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。关键词:民事主体的利益/社会公共利益/混合性规范/补充性任意性规范/强制性规范Abstract:InContractLaw,theinterestsrelationsregulatedbylegalrulesar
2、eindualstates:theinterestsrelationsbetweencivilmainbodiesintransaction,andtherelationsbetweeninterestsofcivilmainbodiesandsocilpublicinterestsintransaction.Thusmixedstandardsemergecorrespondingly.Mixedstandardsrefertothosefunctioningascomplementaryandarbitrarystandardsatsometi
3、me,andascompulsorystandardsatothertime.Keywords:interestsofcivilmainbodies；socialpublicinterests；mixedstandard；complementaryandarbitrarystandards；compulsorystandards合同法中所谓合同“当事人”,既包括商事主体,又包括民事主体；既有处于强势交易地位的当事人,又有处于弱势交易地位的当事人。与此相应,合同法中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系,处于双重状态:即有时涉及到交易关系背景下民
4、事主体之间的利益关系,有时则涉及到交易关系背景下民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。与这种类型法律规则相对应的,就是混合性规范。所谓混合性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。混合性规范,恰如施瓦布教授所言,“可以理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的。这种情形中的强制性质常常是单方面的,也就是说,对于这种法律规范,不可以作出有损于但可以作出有利于需要保护一方的变通（这种类型的明确规定主要是在住房租金法和消费者保护法中）。”[1]大概正是由于这样的原因,德国和我国台湾
5、地区的学者习惯称混合性规范为“半强制性规范”。台湾地区也有学者称其为“相对强制性规范”。如黄越钦先生认为,自治性规范与法规范有时会发生冲突,一般而言,国家公法属强行法、自治性规范属任意法,强行法之违反非当然无效,由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调,因此在强行法违反时,仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果,如果对劳工不利时,当然无效,对劳工有利者则为有效。由于这种有利与否的考虑,遂使社会法制产生另一项素来在法律制度中所不曾存在的原则,即在强行法与任意法的分类外,尚将强行法区分为“绝对强行法”与“相对强行法”8。违反前者时为绝对无效,违反后者时,则
6、需衡量其是否对弱势主体有利,才决定其为有效或无效。[2]一、混合性规范的存在基础合同法中之所以存在混合性规范,一方面与合同法中存在民事合同和商事合同的区分有关[3]；另一方面与现代合同法在坚持强式意义上平等对待的同时,要兼顾弱式意义上的平等对待,以特别保护弱势群体的利益有关。详述如下:商事合同,即发生在生产经营领域内,服务于生产经营目的交易行为。商事合同的各方当事人同属商事主体。商事主体通常具有如下特征:其一,职业性。职业是指专以从事某种活动作为谋生手段。偶尔从事某种活动,即使从中得到好处或者利益,也不构成职业。所谓商事主体具有职业性,主要是指此类
7、主体以从事生产经营活动为安身立命之本。其二,营业性。营业是指以谋取利益为目的,公开和反复不断地从事同一性质的经营。其三,技能性。技能是指从事某种活动所具备的知识、信息、经验、技术和能力等。据此特征,商事主体被推定对与营业有关的法律、税务、技术、市场等事项,能够作出合理适当的判断[4]。恰如田中耕太郎先生所言,所谓商人是“营利之人”,是作为“完全无视附着于人的自然的和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的‘经纪人’”。因此“,所有附着于他人的性格均被剥去,纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢”。“在商人之间,具有同一财产信用者被同等对待,而全然无视各个
8、人所具有的高贵个性”。商人是“彻底的非个人的”,因此最适合商人的就是“从所有的个人性的及社会性的羁绊中解放出来的纯粹的理性
