惊吓损害、健康损害与精神损害——以奥地利和瑞士的司法实践为素材.doc

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1、惊吓损害、健康损害与精神损害——以奥地利和瑞士的司法实践为素材侵权法是发展最快的民法部门，也是民法教义学最难穿越的领域。这是因为：其一，侵权损害赔偿是法定之债，立法者必须依据公正等自然法理念，将其纳入环环相扣、首尾呼应的概念—规则体系，这对立法者的理性不啻为巨大挑战；其二，侵权法涉及无法财产化、市场化的人身利益，故很难如合同法一般，依据纯粹“经济规律”自如地设定规则，它还必须纳入诸多价值，这就有可能使法教义学的演绎与推理难以进行，无法按照数学逻辑构造其内容。因此，民法教义学面临的新挑战之一就是，如何将侵权法的新规则纳入传统体系。本文的主要目

2、的有二。一是从“林玉暖案”涉及的“第三人惊吓损害”出发，以奥地利与瑞士的司法实践为素材，探讨惊吓损害尤其是第三人惊吓损害的一般理论。这既关涉侵权行为的构成与赔偿范围，也关涉身份关系的侵权法定位。二是展示法教义学如何利用既有理论框架，解决社会生活中的新问题，尤其是如何最大限度实现“价值”（如限制责任扩张与权利保护）与“教义”的兼容。一、“惊吓损害”的理论界定侵权法理论对“惊吓损害”（Schockschäden）的界定，通常从第三人惊吓损害人手。较通行的定义是：“因目击或嗣后闻知损害事故发生的事实，受刺激而导致精神崩溃或休克等情形所遭

3、受的损害。”[1]这种定义明显受英美法影响。其一，它仅指构成精神疾病或生理疾病的惊吓损害，如神经性休克、精神创伤等，排除了只是普通精神损害的惊吓损害。其二，它将引发惊吓的源由限于突发性的、可以目睹的严重人身侵权行为，如希尔斯堡球场惨案等突发灾难、卧轨自杀、恶性交通事故等，同样造成严重人身伤亡的医疗过错等则被排除在外。[2]“惊吓”即这类行为产生的震撼力，它使受害人无法控制自己的反应。与上述界定不同，冯·巴尔认为，惊吓损害是“介于死者近亲属丧失生活乐趣、歇斯底里反应和严重情况下甚至是精神病之间的一种突然、剧烈的情绪震动。”[3]意即惊吓损害的

4、程度弱于精神疾病，但强于普通精神损害，这又排除了构成疾病的惊吓损害，且过于强调“一时”的精神打击，忽视了长期的精神损害。笔者认为，依传统法教义学的定义方法，惊吓损害的界定无需事先附加价值判断（是否构成法律上的损害或是否可以赔偿），而应直接描述事实本身，故它应包括所有因受惊吓产生的损害。首先，惊吓来源于各类侵权行为（甚至财产侵权行为），而不限于造成严重人身伤亡的侵权行为。如在“林玉暖案”中，被告张某殴打原告林某之子曾某，致其头部受伤倒地，血流满面，林某因惊吓致病，但张某的侵权行为未必严重侵害了曾某的健康权。其次，惊吓损害基本上是精神损害，但也

5、可能是身体健康损害如心脏病发作等，甚至还可能是财产权损害，如母亲目睹孩子遭遇严重交通事故，手中的易碎物品坠地毁损等。最后，它包括受害人本身的惊吓损害与第三人惊吓损害—这是侵权法视域中最重要的惊吓损害，也是本文讨论的重点。在“林玉暖案”中，法院认为，张某侵权行为的直接对象是曾某，故曾某的损害是直接损害，林某的损害为间接损害，依据是“损害事故直接引发的损害为直接损害，非直接引发而是由于其他媒介因素的介入引发的损害则为间接损害。”14需要讨论的是，林某的损害是否为间接损害？直接损害和间接损害（unmittelbarer/mittelbarerSc

6、haden）是为了说明因果关系的一对范畴。两者的区分标准是侵权行为的“力的属性”：前者是侵权行为的力的直接作用后果（不作为侵权是没有出现干预损害进程的力）；后者是第一次损害产生的力的作用后果。换言之，前者与侵权行为之间具有因果关系，后者与第一次损害之间具有因果关系。在瑞士法上，前者相当于英美法中“近因”产生的损害，后者相当于“远因”，即“远距损害（Fernwirkungschäden）”，但两者的区分是否完全取决于受害主体、行为与损害的时空距离，则存有疑问。[4]瑞士法院认为，惊吓损害若构成健康权侵害的，为直接损害。[5]奥地利法

7、院则进一步认为，近亲属遭受的所有惊吓损害，无论是否构成健康损害，都是直接损害。[6]从逻辑上说，直接损害与间接损害几乎无法区分，因它们最终都源于侵权行为，尤其是第三人目睹侵权行为产生的损害，很难说不是直接损害，最多可以说，知悉侵权结果而产生的惊吓损害为间接损害。笔者认为，区分直接损害与间接损害的意义甚微，因为可以为责任成立与责任范围的因果关系所替代。若一定要做区分，也宜依损害是否具有传递性为标准，即第一次损害传递的损害，可界定为间接损害。因人身损害不具有传递性，无法认定为间接损害，故间接损害只能存在于财产损害。因此，“林玉暖案”中原告所受的

8、伤害应为直接损害。与此相关的另一对范畴是直接损害与反射损害（direkterundReflexschaden）。理论上通常不精确区分反射损害与间接损害，但在瑞士法上，它们是与侵权