建立国有资产分类规范的法律体系.doc

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1、建立国有资产分类规范的法律体系「内容提要」将国有资产或全民所有的资产纳入物权法规范，是困扰我国法学界和物权立法的一大难题，本文以罗马法以及当代大陆法系立法经验为基础，提出立法应首先对现有国有资产分类，区分出公共利益而存在的不可交易的物和用于经济活动或商业活动的可以交易的物；国家对于前一类财产只是以公共机关的身份行使管理权，而对于后一类国家行使民法上的所有权。这种分类规范的优势在于既可以保障公共或全民利益的实现，又可以消除经济或政治意义的公有和私有观念，进而实现使经营性国有财产适用市场经济法律体系的统一规则，实现资源的社会化配置。　　「关键词」公有/

2、国有资产/公共所有/物权法　　我国是一个社会主义国家，公有制是我国不可动摇的经济基础，这就决定了我国的所有权体系要包含公有制下的两个基本形式，即全民所有和集体所有；这也是建立有中国特色的物权法或财产法律制度不可回避的制度约束。如何将庞大的国有资产纳入到民事法律规范体系中则是困扰我国物权法体系建立的主要因素，也是令法学家和立法者烦难的问题。　　一　国家财产纳入民事法律规范：大陆法传统和经验　　在民法中，财产反映主体对特定客体的支配关系。财产之上总是存在特定主体之权利；所有权即是所有权人（主体）对特定客体物全面持久的支配权。民法上的财产另一特征是可交易

3、性。而财产的可交易实质上即是说所有权人对客体物有完全的自主处分权，所有权人在认为必要时或想处分时，即可自由地处分客体物。正是这种自主处分权使客体物使用价值或价值在不同的人之间流转。因此，财产的可交易即意味着存在可自主处分的所有权。　　由于法律上所讲的财产是客体与权利的统一体，客体物的不可交易往往决定其上的所有权不可交易。民法上也多是从客体物的不可交易性上讨论财产的可交易性问题，而不是从权利或从所有权角度。例如，自罗马法开始的交易物和非交易物的划分即在于决定只有交易物才可称为财产，而非交易物则被排斥在民法财产之外。这一点就决定了罗马法所讲的财产所有权

4、仅指针对可交易物的所有权。那么，罗马法对于公有物如何规范的呢？　　罗马人根据物可否为个人所有将物区分为公有物和私有物。古罗马法学家盖尤斯在他的《法学阶梯》中有过经典的表述：“那些由人法支配的物品或者是公有的，或者是私有的。”“公有物被认为不归任何人享有，实际上它们被认为是全体的或共同体的（拉universitatis）。私有物是归个人所有的物品。”（注：盖尤斯：《法学阶梯》黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第82页。原译文为：“……被认为是集体的……”7，鉴于universitatis一词在罗马法指自治城市共同体，并在之后视为具有法人资格的团

5、体，作者在此稍作了改动。）据此，公有物即不为任何个人所有、而为某个社会共同体的全体成员所共有的物；而为全体人所有的物，实际上不归任何人所有，对任何一部分公有物任何人均不享有处分权。这样，公有物就存在一个管理、维护利用秩序建立的问题。这一职责自然落到了公共管理机关身上。在古罗马，这种公共管理机关即为国家。但国家是公有物的管理者而不是所有者。对于公有物，国家只有管护的权利和职责，没有进行私法上处分的权能。因此，即使称国家对公物拥有所有权，也只是徒有虚名。　　但是，除了公有物外，古罗马国家还拥有大量的自有财产。这部分财产被纳入到私法调整范畴。这一点可以从

6、国家和市两个层次得到证明。在国家这一层次上，罗马很早即确立了属于全体市民的公共金库（拉aerarium）和属于皇帝（恺撒）国库（拉fiscus）的区别。最初，国库属私法调整；金库属公法。到了后期，国库开始脱离私法，纳入行政管理程序。国王可以独立处置国库财产，但他不是以私人身份，而且死后子女不得继承。随着帝国的发展，国库吸收了金库。但同时，它同君主的人身分离，并被视为一笔财产和一个独立的实体。国库被赋予许多特权，其中便是经常地代表国家参与民事关系。　　在市层次上，也存在“市有物”概念。《法学阶梯》第3卷有这样的论述：“城市的剧院、体育场和类似之物以及

7、城市的其它共用物，为市所有，而非为私人所有。所以城市的公奴不被视为按份为私人所有，而是为市所有。”同样乌耳比安的《论告示》第10卷也曾对将市有财产等同于公有财产加以批驳：“市府的财产（拉bonacivitatis）曾被误为公有财产（拉bonapublica）：因为只有属于全体罗马人的财产才是公有财产。”（注：《物与物权》（民法大全选译），范怀俊译，中国政法大学出版社1993年版，第22页。）　　由此可见，古罗马社会的国家也掌握着可以参与商事流转的“自有财产”，这一类物或财产即是属于交易物范畴。罗马社会在人类历史上较早地确立公共机关这种公、私分立的财

8、产体制；这些小到市镇，大到国家的公共机关除执行公共事务管理和公共秩序维护（包括维护公有物利用秩序）外，还拥有可交易的私产，