公法学研究的基本问题探析 .doc

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1、公法学研究的基本问题探析公法学在内容上有广义和狭义之分。广义的公法学包括宪法学、行政法学、诉讼法学、刑法学以及国际公法学和社会公法学等数个二级法学学科；狭义的公法学仅指宪法学和行政法学。公法学在形式上有统一公法学（公法学总论）和部门公法学（公法学分论）之分。统一公法学（公法学总论）是介于作为一级学科的法学和作为二级学科的部门公法学的中间学科，它研究各个部门公法学（宪法学、行政法学、诉讼法学等）涉及的共同性和一般性的问题，是高等学校法律院系为学习公法的学生开设的一门公法学基础课程；部门公法学（公法学分论）是法学的二级学科，它分别研究各相应部门公法学的特殊

2、性问题，是高等学校法律院系为所有学生（学习公法的学生和学习私法的学生）开设的法学专业课程。　　本文讨论的问题――公法学研究的基本问题是什么？――是指广义的和统一的公法学涉及的问题。　　公法学，顾名思义，是关于公法的科学，凡是涉及公法和与公法有关的问题，都是公法学的研究对象。例如：　　什么是公法?公法是怎么产生的？　　什么是公权力？公权力为什么需要法律控制和规范？　　法律怎样控制和规范公权力？　　公权力有哪些种类？其相互关系如何？　　什么是公法关系？公法关系是怎样形成的？　　公法关系有哪些主体？　　国家、公民、社团、国际组织在公法关系中各处于什么地位？　

3、　各种公法关系主体分别有哪些权力、权利？这些权力、权利源于何处？　　公法有哪些基本制度？这些制度的功能、作用是什么?　　公法有哪些具体法律部门？这些法律部门分别调整什么权力（权利）关系？　　……。10　　所有这些问题和其他类似问题无疑都是公法学必须研究的问题。但是，公法学研究的最基本问题是什么呢？　　法国权威公法学家狄骥认为，支撑传统公法学的理论和原则的基本支柱有二：一为公权力（他多称之为“主权”）学说；一为个人权利学说。公权力是国家对于个人的优越性：“国家是组织而成的。它建立了一个政府代表自己。政府是作为国家意志的代表来行为的。因此，政府以国家的名义

4、来行使主权（公权力），……”但个人权利是一种不可转让、不容侵犯的自然权利。“它归属于个人，仅仅因为人之为人的属性。这种权利先于，甚至高于国家的权力。之所以要建立国家，就是为了有效地保障个人的权利”。“对个人权利的这种认可既确定了公共活动的方向，又决定了政府行为的限度。它本身就是规制个人与国家关系的所有规则的源泉。国家有义务保护个人的权利；但是，如果限制个人的权利对于保护国家的普遍权利而言必不可少，国家也拥有这种限制权”。“国家有义务给予这种个人权利以最大可能的保护。也正是因为如此，当个人的这种权利与其他所有人的权利发生冲突时，国家有义务对之加以限制――

5、正是为了履行这种义务，才有理由创立军队、警察和司法机构，并使它们保持持续的运作”。2　　狄骥并不认同上述传统公法学的理论，他认为，20世纪，公法已经发生变迁，“公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。”“对于现代社会的经济组织来说，国家所需要的已经不再是发布命令的权力，而是满足需要的义务。我们承认统治阶级仍然保有着一定的权力；但是，他们如今保有权力的根据不再是它们所享有的权利，而是他们所必须履行的义务。”“那些事实上掌握着权力的人并不享有行使公权力的

6、某种主观权利；而恰恰相反，他们负有使用其手中的权利来组织公共服务，并保障和支配公共服务进行的义务”。3　　考察传统的公法理论和狄骥的公法理论，他们的观点虽然迥异，但研究的基本问题却是相同的，这就是公权力（国家享有政府行使的权力、主权）与公权力相对人（个人、公众）的关系（前者认为是命令－服从关系，后者认为是服务关系）。尽管狄骥认为现代公法的基本概念是公共服务而非主权（公权力），但公共服务的基本问题仍然是服务提供者（公权力主体）与服务接受者（个人、公众）的关系。　　由此可见，公法关系――公权力与公权力相对人的关系――是公法学研究的基本问题。而为着研究公法关

7、系，必须首先研究公权力，并同时研究规范公权力、调整公法关系的公法制度。因此，笔者认为，公权力、公法关系、公法制度是公法学的三个基本范畴，是公法学研究的三个基本问题。　　　　一、公权力10　　人类的社会生活由私人领域和公共领域构成。权力可以相应地划分为存在并作用于私人领域的权力和存在并作用于公共领域的权力，即私权力4和公权力。公权力是人类共同体组织以共同体的名义，代表共同体作出某种行为的能力或力量5。人类共同体组织有不同的各种形式，如国家、社团（国家内部的非政府、非营利的社会组织）、国际组织（包括由主权国家组成的国际组织和由非政府组织组成的国际组织），从

8、而公权力也有不同的各种形式，其中主要有国家公权力、社会公权力和国际公权力三种。国家公权力虽然是