占有与所有权源析---对国有资产的断思.doc

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1、占有与所有权源析---对国有资产的断思引言全国人大常委会法制工作委员会2002年1月28日印发了《中华人民共和国物权法》征求意见稿。该稿分总则、所有权、用益物权、担保物权、占有和附则6部分，共有7章335条。一年以来，该稿在学术界和社会上引起了广泛的讨论。学者们各抒己见。有学者认为：《物权法》是一部私法，它把目前混乱的财产关系明晰化，对以前的法律空白有所规定。有学者说：《物权法》在立法上的突破主要体现在经济层面上，他为私营经济提供了发展空间。有学者认为，《物权法》能够调动所有的劳动者、所有的企业，去创造财富，爱护财富，积累

2、财富。当然对意见稿存在的争议会在所难免，尤令人注意的是，《物权法》如何说清楚国家所有权。①文章基于如何在国有资产的处理模式中寻索一个妥善的方法，而对所有权及占有制度进行根源的溯析，试图提出一些拙见陋说，以期方家见教。古罗马时代状况的分析现代民法意义上的所有权与占有无疑源于古罗马时代。罗马法学家们在处理法律事务的不断积累中研习和探寻出适应于当时的许多法律概念，所有权与占有就是其中之一。如果说现代所有权可以从实质的和经济的观点加以界定的话，罗马所有权却只能从抽象的和相对的观点加以界定，这种观点把土地所有权同地域主权等量齐观。②

3、在罗马法中，所有权是物权最重要的组成部分，是权利人得直接行使于自己物上的最完全的物权。与现代所不同的是，在罗马人那里，所有权与所有权的标的是混合不分的。在罗马法学家看来，所有权具有三个特性，即所谓绝对性、排他性和永续性，舍此不存在所有权的问题。③然而，就如彭梵得所陈述的，罗马法中所有权概念及分类是随着罗马的历史发展而不断演进的。既有词法上的变迁，如家父权、用益权、所有权等，又有所有权类别上的演化。——如早期原始形态的所有权的绝对的和排他的权力及永久性，到后来出现的对所有权主要特性的限制乃至废除；根据罗马行省的实际状况在所有

4、权方面上的创制；市民法所有权和裁判官法所有权的分立及其最终的合并。④从彭梵得所述可以看出，所有权在古罗马时代并不是一个静止的、永恒的、绝对的法律标准术语，而是动态的、开放的、不断发展的概念框架。这一状况对于现今所处的实际进行一些思考是不无裨益的。在罗马法中，占有是指占有人对某一物所拥有的排除任何第三人的事实控制权。……占有一词的拉丁文原意是对某物的实际控制权。……在那时的法律术语中，占有一词用来指私人以各种方式对土地行使的广泛的使用和利用的权利。因此，在这一概念形成之初可以说是专制贵族对属于全体民众所有的土地所享有的使用权

5、。也正是因为这些土地是占有的，不能作为私人所有权的客体，所以才有占有这一术语的产生和占有这一概念的形成。⑤彼德罗·彭梵得对占有的阐释，占有在罗马人那里是指一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。“占有”5这个词的含义是指真正的掌握，一种对物的事实上的控制。如此理解的占有关系所体现的只是所有权的一般内容，因而，在一种更准确的、更能反映其蕴意的意义上，占有的确可以说是所有权的外部形象，或者说，如耶林所表述的，是所有权的事实状态。①中国学者对占有的述解：罗马人对于物的私有财产权是由对土地

6、的自然占有开始的，但这种权利本身不是产生自然占有的原因，相反，倒是法律保护自然占有的结果。……占有的概念不同，各自所包含的义务关系也就不同，但他们的本质却又是相同的，都是指的对物享有事实上的管领力，而物权归谁则是次要的。……根据占有的概念以及发生占有的各种实际状况，同样表明，罗马法中的占有首先事实是而并非权利。②从以上不同的表述可以对占有的概念及演进看出一些端倪。即占有同所有权一样是不断发展的，而且处在某一开放的状态，时刻注意对新内容的扩延。所有权与占有就犹如空间扭向平行的螺旋线，从任何一个平面剖开都会存在交错，但从空间的

7、三维体系中就会明晰的看出他们的平行性及共进性。正是由于所有权与占有之间的错综复杂的关联，在对他们进行分析是必然要依据所要参考的目标。文章的意图在于对当前的国有资产问题作些思索，因此把分析的对象圈在罗马法中对公有物及共有物的的法律适用上，尤其是对公有物及共有物的所有权与占有的法律界定和调节。首先对公有物及共有物的概念作些分析。罗马法中这两者的含义大不相同，公有物是非交易物下的细类，共有物则是可交易物的细类。非交易物有分神法物和人法物。③神法物是经过法定程序，由议会、元老院或皇帝许可，用来供奉神灵享用之物。神法物都受国家特殊司

8、法保护的，凡进行破坏者必须受到严刑制裁。④不可交易物的“人法物”在罗马法文献中又区分为“共用物”、“公有物”和“团体物”。……“共用物”是那些被认为不易由个人获取或实行经济管理的物品；因而它们不由法来调整，而是放任由大家使用，个人在享用它们时造成的侵犯是人身侵犯，以“侵辱之诉”加以惩处。……“公有物”就