不要反垄断法的反垄断.doc

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1、不要反垄断法的反垄断反垄断法的起草出了一个不大不小的风波，先是有消息说被全国人大暂停列入审议计划了，接着又有官员出来辟谣说列入计划。这一波三折的过程和通过的艰难，本在意料之中。反垄断法的难产，从一开始就已经注定了。它是诸多矛盾的集中点：国内市场的保护、塑造和外国资本对中国产业的控制；贬义的“行政垄断”和合理的“自然垄断”之间的模糊关系；民营资本和国有资本之间的竞争上的不对等；培育市场还是规制市场以及在不同地区、产业中的不同需要，不一而足。它还决定着权力的分配，决定着打击哪个市场的优先顺序，部委、部门或明或暗地对执法权的争夺。它还是不同

2、观念的争论点，已有的各国法律规则和实践相差之大，远远超过其他法律部门。更不用说，近几十年来美国的芝加哥学派对反垄断法的攻击，迫使反垄断法的精神、实质发生了很大改变，其法律实施和执行也采取了非常克制的手段。这种格局下，众多的“利益相关者”都在积极提出不同的主张，据说，草案的后几版的起草，在提交全国人大之前，甚至采用了“保密作业”的方式。这种明显违背常规立法的做法，只不过反映了反垄断法在“风口浪尖”之上的压力而已。别说刚刚开始审议并不意味着加快，即便是停下来也不是坏事，道理很简单，诸多“材料”下锅，需要更长的时间来“细火慢炖”。　　一、反

3、垄断法能起多少作用？　　垄断本质上就是一种权力，所有的善良的、热爱自由、讲道理的人都会产生对其的厌恶情感。全世界的第一部反垄断法—《谢尔曼法》的制定时，一位参议员对经济权力集中发表了猛烈的批评，“如果这种结合导致的集中权力被赋予一个人，那么这是一种君王般的特权……如果我们不能忍受一个拥有政治权力的君主，我们应当同样不能忍受一个对生产、运输、生活必需品的销售拥有权力的君王。如果我们不能服从任何帝王，同样也不应当服从任何在贸易方面拥有阻碍竞争和固定任何商品价格的独裁者”。就普通老百姓而言，对公共服务、商业贸易领域中的大公司的“蛮不讲理”、

4、“质量低下”的愤怒，会非常自然地提高对反垄断法的期望，这和在腐败盛行的朝代人们对“包公”的企盼增强是一致的。对处于产业链、供应链的下游企业，对小企业尤其是民营企业而言，渴望平等，希望给予能力、创造、天分而比个高下，而不是基于出身高低、财富多少而有差别或受歧视，这和一千多年前众多贤士人才对曹操“唯才是举”的政策趋之若鹜的心情是一样的。　　尽管这种感情可以直接地转化成为立法的原动力，但有了需求并不等于产生了供给的能力。这是我要唱个反调的第一点：反垄断法并没有那么大的能力。垄断是对市场自由竞争状态的一种背离，但是垄断的产生受制于多种原因，有

5、基于产业特性的“自然”原因，过去的术语叫“成本弱增性”，现在称之为“网络外部性”，简单说就是越垄断越划算；有基于产业壁垒的原因，进入和退出壁垒—5这些大部分是由政府规制造成的，直接会影响到这个产业是否会趋向于垄断，比如各种各样的资质认定、资格考试也会影响到垄断；技术创新、知识创造也会产生垄断，一开始的时候，真理总是掌握在少数人手里的，知识产权就是正当的垄断；还有法律上的原因会产生垄断，这是因为法律承认了某种权力的正当性，比如国家专营，反垄断法上的术语称之为“适用例外”。　　既然产生的原因这么多，反垄断的这项任务就不是反垄断法独立完成的

6、，我们在反对垄断的时候，有多种选择，比如降低或者抬高合理的经济规制，这是经济法中的市场规制法的内容；比如直接扶持小企业，中小企业促进法的反垄断作用可能更直接，政策性银行也可以起到这种作用—至少在理论上；比如国退民进，可以通过国有企业法和国有资产法来实现，等等，几乎全部的经济法和经济政策都可以用来反垄断，税收也不例外。反过来说，已有的中小企业促进法、政策性银行法、国有企业法等等发挥不了作用，新来一堆法条，也不会起到多大的作用。　　是不是反垄断法的能力比起上述法律来能力更强一些呢？并不是如此。反垄断法的更强，只是表现为手段更狠一些，刀更锋

7、利一些而已，比如反垄断法可以直接拆分企业。上个世纪的80年代，“有史以来最大的企业”AT&T在美国联邦最高法院的判决下，一分为八，可见刀锋犀利。但是不要忘记了，第一，快刀需要好手，我们有这样的“庖丁”吗？第二，快刀也容易砍到自己的手。美国人在AT&T被拆分20多年之后，募然回首，发现自己的通讯业的全球领先地位岌岌可危，大企业能够更好地技术创新，如果资金运用方向正确的话。并且，拆分了企业就会让坏人吃亏吗？洛克菲勒的标准石油公司被拆分的时候，由于股票上涨，狠狠地赚了一笔；拆分了企业就会让新人进入市场吗？反垄断法能让中国电信

8、业的新人长起来？　　反垄断法头顶“经济宪法”、“自由经济的大宪章”等等光环，但是作为一个“高级法”，离不开更基础的法律制度的制约，更离不开特定的政治、经济、文化体制。举个例子来说，最早的反垄断法谢尔曼法是针对卡特尔的，协