台、港、澳与大陆刑法中犯罪形态比较研究.doc

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1、台、港、澳与大陆刑法中犯罪形态比较研究所谓犯罪形态是指故意犯罪情况下，行为人从预备到完成犯罪的过程中可能出现的不同行为形态，即犯罪预备、未遂、中止与既遂。由于台、港、澳与大陆分属不同法系，其刑法理论基础各不相同，故台、港、澳与大陆刑法关于犯罪预备、未遂、中止与既遂的规定及理论见解亦不尽相同。本文试对台、港、澳与大陆刑法关于犯罪预备、未遂、中止与既遂的规定及理论见解作一比较研究。　　一、犯罪预备　　台湾与澳门刑法典总则中没有规定犯罪预备的一般定义及其处罚原则。香港刑法中亦无犯罪预备的明确说明。因此，

2、关于犯罪预备，我们依据大陆《刑法》第22条之规定来加以界定：所谓犯罪预备，是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。该定义与曾经适用于澳门的1886年葡萄牙刑法典第14条规定的预备行为之定义基本一致：“预备行为，指促进或准备犯罪的实行，尚未至于着手实行的行为。”大陆刑法学上一般认为：行为人主观上具有实施犯罪的意图，客观上实施了准备工具、制造条件的行为，事实上尚未着手实行犯罪，此乃犯罪预备的三个基本特征。如果对台、港、澳与大陆刑法立法及刑法理论作一分析比较，我们可以将台、港、澳与大陆在犯罪预备问

3、题上的立法与理论立场归纳如下：　　（一）相同之处　　虽然香港刑法中有“预行罪行”，但它指的是煽惑罪、串谋罪与未遂罪，（注：参见罗德立主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年10月版，第34—45页。）完全不同于大陆与台湾刑法中的犯罪预备，所以，我们仅就台、澳刑法与大陆刑法中犯罪预备的相同之处作一概括。　　台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的相同之处主要体现在对预备犯的处罚上，这就是台、澳与大陆都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚。例如，台湾刑法第173条规定的放火烧毁现住建筑物及交通工具罪，对故

4、意犯本罪的，应处无期徒刑或7年以上有期徒刑，而本罪的预备犯，则处1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罚金；依澳门刑法典第305条之规定，预备犯第297条暴力变更已确立之制度罪的，最高处3年徒刑，而着手实行本罪的，最高处5年至15年徒刑；大陆刑法第22条明确规定了“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因为这是一条总则性规定，它表明了大陆对任何犯罪预备行为都“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的立法精神。应当指出，大陆刑法立法上用了“可以”而不是“应当”，故对犯罪预备行为也

5、可以不予从轻、减轻处罚或者免除处罚。　　（二）不同之处13　　从台、澳刑法与大陆刑法关于犯罪预备的规定来看，彼此对于犯罪预备的立场很不相同。　　1.关于犯罪预备行为是否可罚的理论基础不同　　台、澳刑法属于典型的大陆法系刑法，而欧陆刑法理论原则上认为犯罪预备行为不可罚。如德国学者玛拉哈指出：（犯罪）预备原则上是不可罚的，其理由，一是基于证明技术的要求，二是基于刑事政策的要求。但预备不具有可罚性的原则可以在以下情况被打破：考虑基于这种预备行为，可能给予法的价值以间接的威胁，或这种预备行为本身的危险性，

6、或实施预备行为者的人身危险性。由于这样的考虑，作为对这一原则的例外，只是在有限的场合，预备也被处罚。（注：参见马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年5月版，第314页。）日本学者齐藤诚二也指出：预备行为不被处罚作为一项原则，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的内容；其二，其犯罪的意思证明困难；其三，出于刑事政策的考虑。（注：参见马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年5月版，第314页。）德、日学者关于预备行为的见解可以说一脉相传。台、澳刑法中关于处理预备行为的立场完全承袭了德、日刑法

7、理论关于预备行为的态度。　　与之相反，中国大陆的刑法理论源于前苏联的刑法理论。前苏联的刑法学者认为：任何预备行为都要负刑事责任，立法者把犯罪预备行为看作是对社会有害的、创造了实施犯罪条件的行为。但对情节轻微的预备行为、即没有社会危害性的预备行为也可以不予处罚。（注：参见〔苏〕h.a.别利亚耶夫等主编，马改秀等译：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第205—206页。）事实上，该理论主张正好与前一有关预备行为的主张相反，即认为处罚预备行为应为一般原则，不处罚预备行为乃是例外。此种理论对有关

8、社会主义国家的刑事立法产生过重大影响，蒙古、朝鲜、中国大陆的刑法均采纳了这一思想。大陆刑法第22条关于对预备行为处罚的规定，正是该思想的反映。　　2.犯罪预备的刑法意义不同　　有必要指出，犯罪预备与预备犯有时是两个完全不同的概念。犯罪预备是故意犯罪中为了实施犯罪而做的准备行为。由于很多国家和地区的刑法一般不处罚预备行为，故当犯罪预备依法不应承担刑事责任之时，犯罪预备就不能称之为预备犯。预备犯，又可称为预备犯罪，是指依据刑法规定应当承担刑事责任的犯罪预备行为。这就是说，只有当犯罪预备