论合同法中代位权的实现.doc

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1、论合同法中代位权的实现内容摘要：合同法上的代位权突破了债的相对性原理使债权人可以对次债务人直接行使追索权，对保障债权的实现具有积极意义。由于合同法及其司法解释的不完善，我国代位权的行使在实践中存在障碍，确定代位权实现的途径才能使其立法价值得以体现。　　关键词：代位权诉讼成本经济效率　　　　合同法上的代位权是作为一种债的保全方式而设计的，学界一般认为该制度的确立突破了债的相对性原理，使债权人可以对债务人的债务人（次债务人）直接行使追索权。它对目前我国普遍存在的三角债及一些为恶意逃废债务而隐匿财产、债务人无力清

2、偿而又怠于行使自己的债权而直接危及债权人利益的行为是一种很好的遏制，并能够保障交易安全。为了保障代位权的实现，最高人民法院在《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条至第二十一条中无论从实体上还是从程序上均作了具体规定。由于合同法和合同法司法解释的不完善甚至冲突，使代位权的实现面临着实体上和程序上的若干问题，解决这些困扰理论和实践的问题才能使代位权制度的立法价值充分体现出来。鉴于此，本文对合同法中的代位权问题进行了论述，希望能对有关方面在处理类似问题时提供帮助。　　　　代位权实体和程序问题

3、分析　　　　（一）代位权面临的实体问题　　能否再代位不明确。债权人能否去起诉次债务人的次债务人，或者动员债务人起诉次债务人的次债务人，胜诉之后直接执行给债权人？对此，合同法和合同法司法解释都没有规定。　　代位权实现方式选择的限制。各国对代位权的行使方式有裁判和径行两种不同的规定，我国采取了只能通过诉讼方式行使，排除了其他可能的途径；这种规定立法本意是为了使交易有序，但规则过于僵化，反而不利于债权人利益的实现，增加了代位权实现的难度和成本，不符合现代社会交易的快速和便捷原则。　　不允许有对未到期债权行使代位权

4、的特例。一般认为代位权的行使以债务已经到清偿期为条件。《日本民法典》和我国台湾地区民法典都规定，在特殊情况下债权人出于保存债务人权利的目的也可以在债务未到履行期时行使代位权，即保存行为。虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人都可以代位行使。如果债权人必须等到履行期届满后才能行使代位权，则可能使债务人的权利丧失。故在例外情形下，允许债权人在履行期届满前行使代位权是必要的。但合同法司法解释认为只能对已经到期的债权行使代位权，没有考虑特例。　　（二）代位

5、权实现中程序上面临的问题4　　诉讼中的举证困难。对代位权行使的方式，各国立法例有两种。一是代位权的行使不以诉讼为必要条件，诉讼程序之外也可以直接行使。一是代位权的行使必须通过诉讼程序。我国合同法规定代位权的行使必须向人民法院请求，即应以诉讼为必要。依照我国民事诉讼法的规定，债权人在提起代位权诉讼时必须举证，证明债务人有怠于行使其到期债权的事实，并对自己造成了损害。在此情况之下，债权人首先要有证据证明债务人与次债务人之间存在债权和债务关系，其次要证明债务人怠于行使其到期债权，不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其

6、享有的具有金钱内容的到期债权。我们知道一旦进入诉讼，债务人与债权人之间的关系非常微妙，如果债务人站在次债务人一边对抗债权人的主张，对债务事实的认定不予配合，债权人就会陷于举证不能的困境。对债务人无力偿还这样的事实债权人往往都很难举证，要进一步证明债务人和次债务人之间存在债权和债务关系，且怠于行使到期债权就更难。合同法及其司法解释分配的证明责任从根本上讲仍然是债权人的举证责任，在实际诉讼中使得债权人举证困难，需依赖债务人的配合才能完成举证责任，同时又不允许以其他方式行使权利，可能不能达到代位权制度设立的目的。

7、　　合同法司法解释与民事诉讼法中的合同诉讼约定管辖地和仲裁条款排除的效力冲突。由于司法解释规定债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，如何解决其与《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定的合同诉讼约定管辖地的矛盾是诉讼中遇到的一个实际问题。如果债务人与次债务人约定他们之间的合同纠纷的管辖法院，且这种约定是有效的。债权人若要实现代位权，只能提起代位权诉讼，只能由次债务人住所地法院管辖。那么债务人与次债务人之间的约定管辖地和仲裁的条款都归于无效。对此，有学者认为原则上债务人与次债务人之间的管辖协议对

8、代位权诉讼没有约束力，债权人非协议当事人，让债权人受协议的约束不公平；其次作为一种例外承认债务人与次债务人之间的管辖协议的效力是债权人提起代位权诉讼后，次债务人依据管辖协议对债务人提起诉讼或债务人依据管辖协议对次债务人提起诉讼，次债务人不进行妨诉抗辩的，应当确定协议管辖的法院对案件管辖权，代位权管辖法院移送协议管辖法院。对协议仲裁也有学者提出，即使债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，次债务人也不得以仲裁协议为