诉讼调解既判力论.doc

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1、诉讼调解既判力论经过改革初期的短暂冷落，自2003年以来，诉讼调解又受到司法决策和实务部门的空前关注，大量纠纷均是通过该解纷机制加以消解。因此，不管是否承认，诉讼调解都一直是我国解决民事纠纷的重要方式。然而，相关的问题是，诉讼调解是否与判决一样具有实质上的确定力（既判力）？它能否在诉讼法上和实体上终结诉讼程序及确定实体权利义务关系？如果调解具有既判力，它与判决显著不同的“当事人合意（自治）”之正当性基础如何体现和说明？其根据是什么？假如调解不具有既判力，又如何解读其与判决一样所具有的解决纠纷的功能？由于诉讼理论传

2、统的差异，[1]以德、日为代表的大陆法系国家对此等问题已有广泛而深入的议论，而我国对判决既判力问题本就相当陌生，就更不用说对诉讼调解的既判力了。准确地说，国内学者、立法者和法律运作部门尚未感知到论证和接受诉讼调解既判力的重要价值。思虑及此，追寻诉讼调解既判力的正当性，梳理国外诉讼和解（相当于我国的诉讼调解）既判力的诸种学说，探求和论证我国诉讼调解既判力的相关问题乃本文的主旨所在。一、诉讼调解既判力的正当性诉讼调解既判力的正当性，是研究和理解诉讼调解既判力制度之内在结构的理论工具，是诉讼调解既判力制度在整体上为当事

3、者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程。诉讼调解既判力的正当性决定着调解既判力之立法政策和司法导向的蕴育和形成，是判定和承认诉讼调解是否具有既判力的标准和理据。因此，要深度评析有关诉讼和解既判力的各种学说并确切地回答诉讼调解是否具有既判力这一本文的核心问题，就必须揭示诉讼调解既判力的正当性何在。诉讼调解，也称为法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿就民事权益的争议，平等协商达成协议，从而解决民事纠纷的活动。一般认为，在国外并没有与我国法院调解相对应的概念和制度。从制度功能和构造

4、看，与我国法院调解相近似的制度在德、日和我国台湾地区被称为诉讼和解。国外学者在议论诉讼和解既判力时，多以诉讼和解性质为基础，从性质上推演诉讼和解的既判力。因此，讨论诉讼和解之性质就成为追寻其既判力正当性的必要铺垫。关于诉讼和解之性质，存在着对立的四种学说{1}（p．106—107）：即私法行为说、[2]诉讼行为说、[3]两行为并存说、[4]两性说（两面）。[5]该四种学说争论的中心议题是“私法上的瑕疵如何与诉讼上的效果发生关联”，其潜在的价值判断是：诉讼和解是与判决一样注重纠纷解决的机能并承认其既判力，还是强调当

5、事人在解决纠纷中的意思自治，当出现意思瑕疵时即承认和解无效或撤销。由于采私法行为说者不能充分说明私法上行为之和解何以会发生终结诉讼之诉讼法上的效果；诉讼行为说对诉讼和解若存有私法上瑕疵为何会导致其无效也不能解释；两行为并存说将经验上一个事实，解释为私法行为与诉讼行为并存，违反生活常识，也不符合当事人的意愿；而两性说则从实体法和诉讼法二元立场说明诉讼和解，不承认诉讼行为与私法行为之分离，主张某一行为存有瑕疵时应相互影响。因其基本符合诉讼规律，从而成为德、日和我国台湾地区的通说，并为判例所采。11在诉讼和解的性质与既

6、判力的关联性上，虽多数学者极欲从诉讼和解性质演绎出既判力的有无，如持诉讼行为说者想以此作为肯定诉讼和解既判力的理由，持私法行为说者、两性说者及并存说者想以之作为否定或限制诉讼和解既判力的理由。但由于无论从上述何种性质学说出发，经过适当修正都能推导出相同结论，[6]且不同学者往往从同一性质学说出发却得出既判力不同的结论，[7]因此，关于诉讼和解性质的争论与对既判力本质的争论一样，变成了仅仅“旨在进行理论上说明”的技巧性的无谓之论争{2}（p．613—632）。基于此，笔者认为，对诉讼和解既判力问题之研究必须进行学理

7、转向，即从对诉讼和解性质之抽象的无谓之争转移至“应当赋予诉讼和解之结果何种效力”这一具体问题之讨论。[8]那么，究竟应当赋予诉讼和解之结果何种效力呢？如果换一个角度，这一问题可表述为是否应当赋予诉讼和解之结果以既判力？或表述为赋予诉讼和解既判力的正当性（根据）是什么？这是一个颇具挑战的问题。迄今为止，国内外学者尚无人探讨该问题。笔者以为，对该问题的回答必须立足于诉讼和解自身的制度构造之特点并参照判决既判力正当性的标准，[9]因为要否赋予诉讼和解既判力，首先取决于诉讼和解制度之构造是否需要既判力，其次还要考虑诉讼和

8、解之结果是否适合赋予其既判力及赋予其何种程度的既判力（是否绝对）。就第一个方面而言，要回答诉讼和解制度之构造是否需要既判力之问题，就必须追溯诉讼和解的目的是什么。诉讼和解与诉讼、仲裁等一样都是一种解纷方式，社会纠纷或社会冲突的存在是和解存在的必要条件，没有纠纷就没有和解，解决纠纷既是诉讼和解的功能也是其目的。可以认为诉讼和解的一般目的，也是直接目的就是解决纠纷。解决纠纷的