诉讼调解既判力论论文

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1、诉讼调解既判力论论文.freelbach、Forster—Kann、兼子一、雉本朗造、细野长良等采此说。4并存说认为，诉讼和解在现象上虽是一个行为，但在法律上却并存着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，且相互独立地发生作用。学者Hellann、Hegler、Ortmann、Goldschmidl、Lent—Jauernig、加藤正治、菊井维大、中村英郎、蔡章麟、骆永家等采此说。6例如当“诉讼上和解行为存在着民法上的无效原因之时”，如果严格遵循并存说的观点，那么无效的部分就仅仅限定于和解行为中的私法上和解方面，而并不导致其中的

2、诉讼上合意方面的无效。但是，在民法上行为之有效性成为诉讼终结合意条件的情形下，那么前者的无效也将导致后者的无效。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第631页。7持诉讼行为说者，有肯定诉讼和解既判力者，也有否定诉讼和解既判力者。主张诉讼中和解存在既判力者，可参见兼子一：《民事诉讼法体系》，酒井书店，昭和29年，第306页以下；小山升：《民事诉讼法》（第五版），青林书院，平成元年，第441页以下；兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法（法律学讲座双书）》（新版），弘文堂，平成5年，第160页以下

3、。而否定诉讼上和解具有既判力者，可参见三月章：《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁，昭和34年，第446页。转引自（日）高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第630页注6。就并存说而言，有认为此说应解释为私法行为的和解之有效为诉讼行为的和解之前提，和解之私法上的效力与诉讼法上的效力之间有依存关系，私法上之和解如无效或被撤销时，诉讼法上之和解亦应失去效力，即私法上的瑕疵直接影响到诉讼法上的效力。这实际上是对诉讼和解既判力的否定；反之，亦有认为两行为并存说应解释为包含于诉讼上的和解之私法上的和

4、解与诉讼行为是各受私法与诉讼法之规律，两行为之效力各自独立，私法行为之瑕疵并不对诉讼行为发生影响。这实际上肯定了诉讼和解既判力的存在。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局。1981年版，第157—158页。8在民事诉讼法学之发展上，传统学说将诉讼法上所出现之现象，当作“经验事实”加以考察，以“体系化之目的”进行抽象化之理论构筑，透过概念演绎之方式，将“民事诉讼之目的论”、“诉权论”、“辩论主义之依据”、“既判力本质论”等问题加以连结而进行体系之构筑。此等发展之方向，现已受到学者强烈批判，认为其根本无法为实现民事诉讼法之诸理念，作为立法

5、论及解释论之指导原则。学者从而开始倡议应以民事诉讼“纷争解决”之机能为中心，一方面不再单以“诉讼之结果”（判决）作为考察之重心，强调应由“诉讼之过程”进行考察，着重于“纷争类型”及“程序阶段”之个性，一方面重视当事人“程序主体”之地位，强调赋予当事人切合其“纷争类型”及“程序阶段”之“不同内容程序保障”之重要性。参见黄国昌：《既判力总论》，载《月旦法学教室》2005年第30期。在诉讼和解的性质与其既判力的关连性上，日本和我国多数学者均欲以和解的性质来说明和解既判力的有无。认为和解制度同时跨越了诉讼法和实体法两大领域，在说明其既判力时必须

6、考虑和解行为本身的性质。从和解的性质与既判力的关联中推论和解有无既判力，才是正途。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第173页注82；江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第187页。有反对者认为，从性质论本身来演绎诉讼和解有无既判力，及其意思表示的瑕疵之处理，实属错误，首先应讨论宜赋予诉讼上的和解以何等效果较为适切，此为先决问题。如有必要，再从其被赋予的效果，来论断诉讼上之和解的性质，方属正确。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第173页注82。笔者认为，按照我们传统的思维方

7、式，事物的性质和本质决定着事物有形的、具体的方面，因此藉以诉讼和解的性质认识其既判力应恰切不过。然而，任何事物的性质都是一种人类思维的抽象，它不可能离开具体的事物而单独存在，且它也不是恒定不变的，因此，我们必须跳出二元对立的传统思维模式，从具体问题出发，从法律应否赋予诉讼和解以既判力，赋予和解既判力的根据出发，从赋予和解既判力会带来何种法律效果出发。9在学理上，一般把判决既判力的正当性称为“既判力根据”。关于既判力的根据，在日本学界主要有三种学说，一是民事诉讼制度性效力说。该说认为，既判力是民事诉讼制度为实现其解决纠纷目的所不可或缺的结

8、构性装置，是民事诉讼制度性的效力。如果没有既判力确定判决的判断就会随时被推翻，败诉的当事人就可以对纠纷反复地进行争议，纠纷就永远不会得到解决。为了消除这种恶性循环，并谋求判决所裁断的权利之安定，由既判力来扮