通谋虚伪行为初探(修改稿1)

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1、通谋虚伪行为初探刘建勋（山东大学法学院山东济南250100）[摘要]在大陆法系民法学的理论中，意思表示不一致分为“故意的不一致”和“过失的不一致”。意思表示“故意的不一致”又分为单独虚伪行为和通谋虚伪行为。由于种种原因，我国在民法制定过程中并没有采纳这种分类，而是使用了“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”等概念来代替。但是，法律实践却证明了我国这种选择的不合理。因此，本文通过对通谋虚伪行为相关理论的分析，希望能为我国相关的民事立法提供帮助。[关键词]大陆法系通谋虚伪行为恶意串通一、定义及构成要件（一）关于“通谋虚伪行为

2、”的正名大陆法系国家关于“通谋虚伪行为”称谓的似乎不统一。德国民法典将其称为“虚伪表示”，日本民法典第94条第2款称其为“串通虚伪表示”，台湾民法称其为“通谋虚伪意思表示”，还有学者称之为“虚伪行为”……林林总总，说法不一。本文认为，从逻辑学角度看，此种称谓欠妥，或许在国外，“虚伪表示”谓之“通谋虚伪行为”的说法已约定俗成，并不会产生语义上的含混和逻辑上的偏误，但对于立法上并无“虚伪表示”一说的我国而言，若于将来立法之时采此种分类，确实令人感觉不符逻辑，故莫若将国外的“虚伪行为”改称为“通谋虚伪行为”，将“心意保留”单称为

3、“单独虚伪行为”。则意思表示不真实分为“单独虚伪行为”、“通谋虚伪行为”、“错误”三类，自不在话下。民国时期台湾学者李宜琛亦持相同观点：“……然此种命名，对于二者之关系（即心意保留与虚伪行为，笔者注），似欠明了，故余名之曰通谋虚伪表示，俾顾名思义与单独虚伪表示，可以区别其异也。”[1]（二）“通谋虚伪行为”的定义关于通谋虚伪行为的定义，国内外学者说法不一。德国学者卡尔·拉伦茨认为：虚伪表示是指表意人与表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人的一致同意仅仅造成了订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有

4、关法律行为的法律效果发生[2]。台湾学者李宜琛认为：通谋虚伪表示云者，表意人与相对人通谋而为之非真意表示也[3]。有学者则认为，虚伪表示也就是虚伪的意思表示，是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，虚伪表示的特征在于，当事人之间缺乏效果意思，并不想使其行为发生法律上的效力[4]。12尽管学者的定义表达各异，但皆表达出通谋虚伪行为的内涵。相对而言，本文较赞同王泽鉴的提法：“通谋虚伪表示，指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。”简洁明了，一语中的。王泽鉴还认为，通谋虚伪行为的适用对象包括契约、合同行为，及有相对人的单独行为

5、等等，无论其为财产上行为或身份行为，均有适用余地，但对无相对人的单独行为（如遗嘱，动产所有权抛弃），则不适用之[5]。本文认为，所谓“通谋”，即串通，指表意人与相对人互相故意串通为一定意思表示。因此，双方之间必须有意思上的联络，始构成通谋。这也是“通谋虚伪行为”与“单独虚伪行为”的区别所在，单独虚伪行为中，只有表意人单方的虚伪表示，并无双方的意思联络。“虚伪”即指为非真意之表示。在通谋虚伪中，相对人不仅知道表意人非真意，并须就该非真意与表意人串通一气，也就是说，有两个非真意存在，即表意人的虚伪表示与相对人的虚伪表示，并且两

6、个虚伪表示互为条件，一方以另一方的存在为必要。如果表意人和相对人为数人时，则只有表意人全体和相对人全体共同为虚伪表示，而且有意思上的联络时，才构成虚伪表示，否则，未表意或未与他人形成意思联络，并不构成虚伪表示。至于说虚伪表示之上目的何在，是为欺诈或是其他目的，对于虚伪表示之构成并不生影响。即“虚伪表示只要事实上有隐蔽性即可构成，无须有欺骗第三人的必要。”[6]大陆法系理论还普遍认为，通谋虚伪行为的具体表现形式有两种：伪装行为和隐藏行为。前者指行为人表面实施了一种民事行为，事实上什么行为也没有。后者指行为人以一个民事行为掩盖

7、另一个民事行为，被掩盖的民事行为可能违法也可能不违法，被掩盖的民事行为是依其真意欲发生法律效力的民事法律行为。（三）“通谋虚伪行为”的构成要件关于通谋虚伪行为的构成要件，学界认识也略有差别，但都认为至少包括以下要件：（1）须有意思表示的存在；（2）须表示与真意不符；（3）须其非真意的表示与相对人通谋。王泽鉴赞同此种提法[7]。傅静坤认为其构成要件除包括以上三点外，还包括：须表意人本人对其效果意思与表示行为不一致有认识[8]。还有其他学者的看法，基本与上述两位学者看法一致。本文认为，这些构成要件的说法似乎过于繁琐，既然表意人

8、与相对人通谋，则必然有意思表示的存在，且双方对此有认识，故“须有意思表示的存在”无需单独列为构成要件，自然可包含于“通谋”之中；既然是虚伪表示，则必然效果意思与表示行为不一致，故在笔者看来，莫若将通谋虚伪行为的构成要件概括为：（1）表意人与相对人串通为意思表示；（2）该意思表示与彼此真意不符。笔者认为，