备战2010年司法考试：杨帆国私讲义

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1、资料来源：法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载主要内容国际私法授课大纲主体：主要是法人和自然人（国籍和住所、外国法人认可制）一、导论主要调整对象：国际民商事冲突（特点、产生的原因、解决办法）1、国际私法的主要内容：外国人民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民商事争议解决规范2、国际私法的主体：自然人、法人、国家和国际组织（1）自然人和法人的国籍和住所：A、自然人国籍积极冲突的解决：内国国籍——住所或与当事人有最密切联系的国籍国籍消极冲突的解决：定居国——住所地

2、国住所积极冲突的解决：与纠纷最密切联系的住所住所消极冲突的解决：惯常居所B、法人国籍的确定：注册登记地住所的确定：主要办事机构所在地（2）外国法人认可制：是对外国法人的法律人格在内国法律上的认定；我国为特别认可制3、国际私法主要调整：国际民商事法律冲突国际民商事法律冲突的解决方式：冲突法解决和国际统一实体法解决直接解决方式间接解决方式冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）理解二、国内冲突法适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）——

3、记忆（一）冲突规范和准据法1、冲突规范：法律适用规范冲突规范的结构：关联词连接点例：侵权依侵权行为地法资料来源：法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载系属的套用格式系属范围系属公式属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或惯常居所作为连接点冲突规范的种类：（1）单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法（2）双边冲突规范：将系属中连接点和案情结合才能确定准据法（3）重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用（4）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中

4、之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法国内实体法和国际统一实体法（国际条约和国际惯例）区际法律冲突和准据法的确定：《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 ”（二）适用冲突规范的基本制度：1、识别（定性）：在适用冲突

5、规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴2、反致（广义）反致（狭义）多数国家和我国：依法院地法识别间接反致：丙乙甲乙甲直接反致：丙乙甲转致：《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”3、外国法的查明《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（资料来源：法律教育网http://www.chinalawedu

6、.com——法律教育网提供更多免费资料下载1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”4、公共秩序保留：在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为《最高人

7、民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”（三）国际民商事法律适用权利能力和行为能力（自然人和法人）物权：基本原则及其例外债权：合同之债和侵权之债l国际民商事法律适用商事关系：票据、海事和民用航空法律关系家庭关系：结婚、离婚、收养、监护、扶养继承关系：法定继承、无人继承财产归属1、权利能力和行为能力（1）自然人行为能力的法律适用：原则上适用当事人的本国法《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第179条：“定居国外

8、的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。”第180条：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定