论渔业权的法律构造、物权效力和转让论文

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1、论渔业权的法律构造、物权效力和转让论文【内容提要】我国渔业法未沿袭渔政主管机关--渔会--渔民三层结构的渔业权主体模式，舍去了共同渔业权或专用渔业权--入渔权的法律构造，而是采取了由渔政主管部门直接将渔业权授予渔业经营者的制度，由此导致了渔业权的取得方式、渔业行政管理、渔业权的排他性以及优先性等方面的变化。我国现行渔业法完全禁止捕捞权的转让，过于僵硬，可以承认若干例外，以满足实际需要。【关键词】渔业权、法律构造、物权效力、渔业权转让笔者曾就渔业权的界定和法律性质、渔业权的类型、渔业权的母权、渔业权的行政许可诸问题撰文探讨，仍有渔业权制度的法律构造、渔业权的物权效力、渔业权的

2、转让、渔业权与水域的关系、渔业权的补偿等问题需要讨论。限于篇幅.freelercialfisheries)，未把商业性渔业经营赋予狭义渔业权，使之具有"物权地位"，亦未按照公法上的权利来处理；未将受保护的法益区分为权利或者利益，也就不存在对所谓权利保护周到而对利益保护较弱的现象。近20年来，英美国家对商业性渔业经营的管理观念发生了重大变革，发展出"个体可转让配额"(Individualtransferablequotas)制度，使配额内的经营权可以如同财产权一样地转让，使之有财产权化的趋势。例如，在美国，渔业被分为商业性渔业和娱乐性渔业(Recreationalfisher

3、ies)。在公共水域(Publicitedlicensing)既是渔业经营者获得捕捞作业的资格，又是管理机构限制捕捞的法律手段。渔业经营者只有在符合该许可证关于捕捞者、渔船、渔具、渔区等限制时，方可进行捕捞作业。(注：陈荔彤：《国际渔业法律制度之研究》，《中兴法学》第43卷，1997年12月，第237页。)美国联邦的渔业行政管理主要由商业部的国家海洋和大气署(NationalOceanicandAtmosphericAdministration)下属的国家海洋渔业处(NationalFisheriesService)统管全国商业性渔业和远洋的游钓渔业，管辖水域范围自领海外3

4、海里起至200海里的专属经济区；由内政部管理侧重在内陆淡水鱼类、特殊鱼类、溯河性鱼类的游钓业；由各州政府负责管理各州境内的淡水和海洋渔业，海洋渔业的范围仅限于3海里领海范围内的沿岸渔业。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第60-61页。)渔业行政管理机构以简单的抽签(lottery)或者延期偿付(Moratorium)等方式，选择捕捞者、渔船或者渔具品质，发给有限的许可证。对于申请人的资格，基于个别的捕捞历史、从事捕捞的独立作业性和以往的捕捞成效等因素予以审核。(注：ThomasA.Clingan,TheLaasA.Clingan,TheLaasA.

5、Clingan,TheLaasA.Clingan,.freelpatrimonium)，(注：林柏璋：《台湾天然状态之水与水权之水之所有权》，《台湾水利》第49卷第1期，2001年3月，第196页。)渔业水域为自由公共水面，或曰公共水域，属于公物，(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)经由渔会或者渔业生产合作社就特定渔场申请专用渔业权(中国台湾《渔业法》第19条)，取得后再同其会员或者社员签订入渔权设定合同，由会员或者社员取得入渔权。在个别情况下，会员或者社员以外的人员也可以同渔会或

6、者渔业生产合作社签订入渔权设定合同，取得入渔权。只有入渔权人才可以进入该专用渔业权渔场内从事渔业活动；无入渔权，则不得进入渔场采捕。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)这种专用渔业权和入渔权的法律构造最具特色，兹分析如下。若取得专用渔业权，渔会或者渔业生产合作社须先提出申请，渔政主管机关对此申请加以审核，若符合条件，便予以核准并颁发渔业执照，专用渔业权产生(中国台湾《渔业法》第6条、第15条)。该权只有经过这种行政许可程序才能产生，不因时效、优先或者习惯而取得。专用渔业权不同于定置

7、渔业权和区划渔业权的突出之点，在于它必须要有特定渔场的形成，以及申请人原则上限于渔会或者渔业生产合作社。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)虽然专用渔业权含有采捕权、养殖权，涵盖了定置渔业权和区划渔业权的内容，但却不是为了供给专用渔业权人自己实施养殖或者捕捞水生动植物所用，而是专为其会员或者社员准备的，个别情况下基于入渔权设定合同让与非会员或者社员；专用渔业权人只是拥有同他们签订入渔权设定合同，允许取得入渔权者进入渔场从事