论董事责任执行 ——兼论确立我国的股东直接诉讼和股东派生诉讼制度论文

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1、论董事责任执行——兼论确立我国的股东直接诉讼和股东派生诉讼制度论文.freelbershipContract）。假如股东都可以基于该契约请求董事对公司进行赔偿，则在实际上等于否定了公司的独立人格。在美国，这一难题常常使不同的法院做出相互矛盾的判决，甚至在同一个法院的不同法官之间也会产生激烈的争论。2总的原则是，在这种情形下，股东既可以发动直接诉讼，也可以发动派生诉讼，但他不可以同时进行两种诉讼。当然，美国判例经过长期努力，也逐步的达成一致，归纳出了11种属于股东直接诉讼的情形，以及5种属于股东派生诉讼的情形

2、。其中属于股东直接诉讼的11种情形是：1请求支付已合法宣布之股利或强制性股利之诉；2行使公司帐簿和记录阅览权之诉；3保护新股认购优先权并可能制止对原告比例性利益的诈欺性稀释之诉；4行使表决权之诉；5对表决权受托人之诉；6对越权行为之禁止或对尚未实现的可能的侵害的制止之诉；7请求购买股东之股份而未予以适当之披露的内部人员赔偿之诉；8请求控股股东返还过错性赔偿之诉；9公司设立前协议之违反之诉；10股东协议违反之诉；11强制公司解散之诉等。而以下5种情形，则股东只能发动派生的诉讼：1对既遂之越权行为的损害赔偿之诉

3、；2对董事、公司高级职员以及控股股东违反对公司的忠实义务之禁止或对公司义务之违反的损害赔偿或利益返还之诉；3对价不足之股票承买权发行之诉；4不当股利返还之诉；5对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行为之赔偿之诉等。1对于前述第一类11种情形，股东自可以代表诉讼的形态发动直接诉讼；而对于前述第二类5种情形，股东则可发动派生的诉讼，以追究董事对公司的责任。三、董事责任执行之三：股东发动派生诉讼（一）股东派生诉讼的起源与发展股东派生诉讼（Shareholder‘sDerivativeAction），指的是当公司

4、的利益受到侵害而公司却怠于起诉，或者说公司的控制者，包括控股股东、董事、经理等高级管理人员，拒绝令公司以自己的名义起诉时，股东则以自己的名义起诉，所得赔偿归于公司的一种诉讼形态。这一诉讼形态起源于英国衡平法，最初是对公司少数股东权的一种衡平法上的保护手段。主要适用于董事侵害公司利益或因董事违反义务之不当行为导致公司利益受到损失的情形。实际上，直到1843年的佛斯诉哈伯特一案，英国普通法还是不承认股东的派生诉讼提起权。该案确立的佛斯诉哈伯特规则认为，当公司受到侵害或公司管理中出现违规情事需行使公司诉权时，是公

5、司而不是其他人来决定提起何种诉讼，并且只有公司才是适当原告。2该规则有两点支持理由，第一是适当原告原则，因为公司是独立法人，只有公司才是适当原告；第二是公司内部管理原则，在董事有损害公司利益的不当行为时，应由股东大会来决定起诉与否。但是，若公司在违反义务的董事的控制之中，或董事会在做出不起诉决定时确实漠视了公司的利益，则公司又怎么可能去起诉董事呢？因此，英国判例从衡平法上确立了一系列对佛斯诉哈伯特规则的例外规则，允许股东在符合这些例外规则的情形下提起派生诉讼。但是直到1975年的爱特沃诉快乐天气一案，股东派

6、生诉讼的概念才被英国司法界所接纳。英国的佛斯诉哈伯特规则及其例外规则对英美法系其他国家影响深远，美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国的股东派生诉讼实际上皆源于此，而以美国最为发达。一度曾有被滥用的趋势。大陆法系的法国、德国、西班牙、菲律宾、日本等国也陆续地建立起了股东派生诉讼。1966年，我国台湾地区的公司法也在其第214条和215条作了有关股东派生诉讼的规定。（二）股东派生诉讼的适用范围在英国，佛斯诉哈伯特规则的三个例外是：（a）被告的行为是越权行为或违法行为。此时法庭允许股东提起派生诉讼，因为该行为不可以

7、被股东大会所认可。1这一例外至1985年被1985年公司法之S.35（3）修改，该条允许股东以特别决议的方式对处于公司目的外的行为予以批准。但本规则的精神仍然体现于以下的例外规则之（b）的内容中。（b）当某一行为只能由公司股东以特别决议的方式予以适当授权时，法庭将允许少数股东提起派生诉讼。2另外，若公司章程要求此种行为只能以特别决议的方式予以批准后才能发生时，本例外也同样适用。（c）若该行为是公司的控制者之欺诈行为时，少数股东也可提起派生诉讼。3以上三个规则在实际操作中均有分歧。而以对最后一个规则的分歧最大

8、，其争执的焦点是对“控制（Control）”和“欺诈（Fraud）”的理解。认识上较为统一的是：“控制”指的是对股东大会投票权的控制。这种控制从在股东大会上拥有压倒多数的投票权到虽然不是如此，但不当行为者本人的投票权加上受其影响和出于同情而附和的投票权。英国学者阿兰。不莱克和海伦。丁。邦德进一步指出，“控制”是指阻止公司以其名义提起诉讼的权力。而欺诈则包括两层含义：在普通法上，欺诈指董事对公司资产的挪用和对股东的