违宪审查制度进路理论分析

《违宪审查制度进路理论分析》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、违宪审查制度进路理论分析在当今中国，以违宪审查或者宪法司法化为主题、关于宪法司法实现方面的论著可谓汗牛充栋，经过中国学者多年的努力，在使我国宪法真正进入操作运作层面或者变成实践性话语方面，都已在学者的笔下得到了比较充分地陈述和论证，无论是在宪法本身特征上（如宪法的法律性、程序性、可诉性等），还是有关现实的紧迫性；无论是宪法诉讼的政治性，还是司法性；无论是建立违宪审查制度的法律政策学视角，还是法律解释学视角；无论是参照国外已存的制度，还是立足于本国的模式设计，我国司法性违宪审查还尚未正式启动，为什么在有足够的理论支撑和正当

2、化论证的情况下，现实回映却不太积极呢？笔者愚意，研究者们或许还忽视至少是不重视一个基本事实，违宪审查或者宪法司法化是一个制度，是一个以司法制度角色出现的隐含着基本政治制度的具体的、现实的社会制度，研究者们不必拘泥于制度的概念，但应了解制度的产生、发展的规律、运作的方式、生存的条件，所以应该把问题聚焦为――制度进路的分析。　　一、违宪审查制度进路的基本原理　　既然是从社会制度进路来审视、探索和分析宪法司法实现，特别是违宪审查制度的建设和运行，那么我们关注的就不是宪法实现究竟有多少正当性和合理性，也不是闭门造车式的纸上设计，

3、而是用社会学的方法和本着现实的情怀，来看待制度分析的各种因素，对制度的形成、构成和生存诸方面的理论内涵以及在违宪审查制度领域的演绎，可以建构制度进路分析相对完整的原理框架。　　1、制度的形成路径和违宪审查制度的历史诠释　　制度的形成总是一个历史发展的过程，不可能是朝夕之功，而对于一个国家和社会民主、法治和自由制度的形成，哈耶克有过精彩而深刻地论述，他说道：在各种人际关系中，一系列具备明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，是产生于诸多并未明确意识到其所作所为会有如此结果的

4、人的各自行动。这意味着哈耶克认为制度和秩序并非人的智慧预先设计的产物，而是在无言知识的引导下自然演进的和人的实践活动的产物。所以哈耶克更倾向于经验进化论，即文明乃是经不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和。而对唯理主义即认为人生来就具有智识的和道德的秉赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明持反对态度。当然，需进一步指出的是，哈耶克不是简单的偏向经验主义而反对理性主义，他是把理性也与行动和经验事实结合在一起，他认为，理性是基于无数独立心智的合作的社会运作事实上发挥的作用及其能够发挥的作用。　　各国宪政发展史

5、表明，如果制度的理性构建和政治力量主导的人工色彩越淡，而制度按事物逻辑自身发展的进程越自然，那么它就会有更少的观念状态和更多的物理事实。　　2、制度结构的实质及违宪审查的内核　　制度作为一个客观存在物，也就成为了人们认识、评判的外在对象，对具体法律制度分析尤其如此。当人们从外部视角来分析和观察一个社会制度本身构成时，同样以现实的、历史的存在为分析要素，此时同样要以现实主义和经验、功能主义态度和方法认识到作为具体事物的实际构成和运作方式，而不能仅停留在纯粹理性思维层面。因为所谓本质性认识往往使人们因虚词而忘记真物，对具体法

6、律制度分析尤其如此。因此，社会制度把具体的社会关系和社会行为作为自己的构成要素和观察基本点，同时，制度化也意味着行为的规则化、准则化，就如韦伯所言：a）只有当行为（一般地和接近地）以可以标明的准则为取向，我们才想把一种社会关系的意向内容称之为一种制度；b)只有当这种以那些准则化为实际趋向至少也（即在实际上具有重要性程度上）因此而发生，因为它们在某一程度上被看作对于行为是适用的、有约束力的或者榜样的，我们才能想说这个制度的适用。　　二、制度进路视野下中国违宪审查制度研究的缺失　　虽然有足够的现实合理性和理论上的正当性支撑，

7、更兼有西方发达国家的宪政文明提供的丰富的知识支持，但中国的违宪审查或宪法司法化研究不过是形成了一个内部的学术繁荣，并没有得到多少现实的响应，原因何在？　　笔者愚意，根据前叙对制度进路的简单理论原理的梳理，如果我们想突破学说的意义，真正以制度建设和发展的进路来关注宪政的实现问题，那么我们这方面的研究显然还存在以下问题：　　1、学者们没有本着平和、现实的心态来看待制度形成的渐进性、自然性。学者们对违宪审查制度的建立多少有点迫不及待的热心肠，似乎一夜之间就可以在宪法监督委员会、普通法院违宪审查制度和专门机构违宪审查等几种模式之

8、中来一个三选一。其实，当今中国建立违宪审查制度既不是1949年改天换地，也不是1978年文革后的拨乱反正，同时，它也不象二战后的法国和德国生活在极大的历史转折、突变和反思基础上选择自己的宪政制度。我们的新的制度选择是在社会各方面都不希望对社会造成大的振荡，而且是不对我们现存的制度环境、政体结构的大改变和修正的前提下发