私法现代化视角下的民事立法技术论文

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1、私法现代化视角下的民事立法技术论文..摘要中国民法典的现代化，不仅是民法理念和制度的现代化，同时还应是立法技术的现代化。私法现代化视角下的民法典编纂，在立法程度上，采用分编审议，分编通过；在立法语言上，尽量采用专业化的用语；在标题方面，不但各编、章、节应有标题..，各条也应有标题；在体系层次标示方面，采用整部民法典“通计条次”。关键词民法典立法技术立法程序立法语言条文标题条次自1911年大清民律草案的颁布开始，中国民法开始了其坎坷的历史。应该说，中国民法的现代化历程发端于西方文明的冲击。百余年前，一个古老的民族在外来压力下，毅然抛

2、弃固有传统体制，继受西洋法学思潮，以求生存〔1〕。目前关于私法现代化的讨论，理念和制定上的争议多于形式的技术上的争议。但是，技术上的合理性并不是无足轻重的，法学研究的一个就是要在实质合理的基础上形成简洁、清晰和逻辑性合理的规则体系，方便法律的适用和对法律的学习与掌握。中国民法的现代化不仅是民法理念和制度的现代化，同时也应是立法技术的现代化。对民法典制定中的技术层面问题不容忽视，因为这不仅关系到制定出来的民法典是否科学、进步和完善，而且关系到民法典的适用问题〔2〕。一、程序视角：“批发”VS.“零售”从程序的角度来看，多数国家的民法

3、典草案都是分编审议，分编通过。即一次完成民法典的某一个编或某几编，整个民法典的完成有时间间隔达数十年，此谓“零售”。但有少数民法典是一气呵成，一公布就是完整版的，此谓“批发”。后者固然有明显的优点，但以现代国家的立法程序而言，除非是对特定外国民法典的全盘继受，多数无法做到一次完成〔3〕。我国无论是制定一部“新人文主义”的民法典还是一部“物文主义”的民法典，它终究是由若干编组成的。对于上千条文鸿篇巨制式的的民法典，采用“批发”还是“零售”，也有一个决策过程。从世界各国立法史来看，在各种部门法中，民法往往是比较难产的。《法国民法典》、

4、《德国民法典》和20世纪初的《日本民法典》等法律的产生，都伴随着激烈的争论，经历了较长的曲折过程。在当代中国，由于经济领域中变化的频繁、加之13亿人口的大国、立法经验缺乏等原因，民法之难产也就可想而知了。早在50年代初，全国人大常委曾曾一度着手于起草民法典，但这一工作不久就中断了。十一届三中全会后，全国人大常委会所属法制工作委员会专门组成民法起草小组，于1982年起草了《民法典草案（第四稿）》。当时经济体制改革刚刚起步，整个社会发展方向还不是十分明确，许多经济、生活制度都没有定型，很难拿出一部成熟、完整的民法典。所以，当时的委员长

5、彭真同志提出，“改批发为零售”，先搞单行法〔4〕。制定一部完整的民法典条件还不成熟之时，只将那些急需的，比较成熟的部分制定成单行民事法律。同时考虑到民事活动中一些共同性问题，还需要有所规定，因而另行起草了《民法通则（草案）》，几经审议，自1987年1月1日施行。在这个思路下，二十年来，我国先后制定了《民法通则》及一系列民事单行法，基本建立起了一个相对完备的民事法律体系。到了20世纪末，我们国家经济改革的目标，模式已经基本确定，社会生活也比较稳定。建立健全社会主义法制的内在要求，以及同国际化接轨的客观需要使得民法典的起草工作再次提上

6、议事日程。九届全国人大常委会的立法规划和常委会工作报告提出了“加快物权法起草和民法典编纂工作”的要求。编纂一部适用于21世纪的中国民法典已经成为立法机关和学界的共识。事实上，现在已进入到实质性的起草阶段。2002年10月，在已有的民事法律及物权法草案的基础上，人大法工委形成了民法草案。于2002年12月17日提交全国人大常委会第31次会议进行审议。这部草案中，合同法、婚姻法、收养法、继承法采用了现有法律规定，条文暂未做改动，其它五编则是在现有法律基础上重新起草的。这次提交审议的民法草案，是一个比较好的草案，内容比较全面成熟，是一个

7、很有基础的草案〔5〕。但要达到最后通过的程度，还有很多工作要做。总的看来，仍有很多地方不够完善，还需要做大的修改。也有学者认为我国正在进行的民法典立法工作中存在严重的任意性和轻视逻辑性的倾向，认为这只是一部“汇编”式的民法典〔6〕。由于采用汇编的模式，所以，通过的方式应该也是分编审议，“成熟一个出台一个”。立法者自身对整部民法典草案被一体通过并没什么信心。从其工作安排上看，是想在2002年底搞出一个民法草案的初稿来，这算是第一阶段的工作。第二阶段，大约花费5年左右的时间，就民法草案各编研究修改，开展广泛调查，争取分编出台〔7〕。《

8、物权法》应该最先出来〔8〕。因为按人大法工委的意见是先审议通过《物权法》，认为《物权法》经过两年多的工作已基本成熟。但也有学者主张先审议通过总则编。虽然民法典的编纂表现为一个较长的周期，但它始终是再进行法典编纂的通盘考虑之下开展的，并且一步一个脚印