论刑事政策法治化及其实现路径.doc

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1、论刑事政策法治化及其实现路径　　论文关键词：刑事政策；法治化；路径　　论文摘要：刑事政策应当通过充分发挥自身兼具政策性与法律性的双重优势、介于公共政策与刑事法律的独特区位，以提升自身的法治化为具体思路，以化解传统刑事政策所具有政策性和法律性的内在紧张关系。传统刑事政策已不能适应依法治国的要求，需要对其重构，通过多元路径的选择，实现刑事政策法治化作为刑事政策转型的目标。　　　　根据制定主体、制定程序以及约束力和强制性等外在逻辑特征上的差异，可以将政策与法律两者明显地区分开来。从历史发展来看，刑事政策在相当长的一个时期内实际上起着替代刑事法律的作用，政策常常被看作是法律，正如董必武同志

2、所言：“我们通常所说依据党和国家的政策办事，这里所指的政策也起着法律的作用。”[1]但是只要政策具有最低限度的一般性、公开性、稳定性等基本法律特性，政策就会获得形式上相对独立于权力的特殊属性，在外观上就取得了类似于法律的自足，法律与政策二者之间的紧张关系就难以从根本上避免。刑事政策的政策性与法律性的内在紧张之所以存在，根本原因在于刑事政策自身的功能和结构，因而这种内在紧张是难以消除的。但是在我国依法治国的宏大话语下，刑事政策应当通过自身法治要素不断的提升来逐步实现刑事政策的法治化。　　　　一、刑事政策法治化的内涵及其实现　　法治原则是刑事政策的基本原则，所谓法治原则是指刑事政策的制

3、定、执行、反馈和完善都必须在法律的基本原则框架范围内进行。法治原则实质上就是处理法律与刑事政策的关系。我国传统观点认为刑事政策是刑事法律的灵魂和核心、刑事法律是刑事政策的具体化、刑事政策对于刑事法律的制定与适用都有着直接的指导意义。这种认识仅仅指出了事物的一个方面，却忽视了刑事政策和刑事法律之间更为复杂的反作用关系。“刑事政策是刑事法律的灵魂和核心，刑事法律是刑事政策的条文化和定型化”，[2]这里的刑事政策应当理解为刑事政策思想。刑事政策思想是刑事政策体系的灵魂，成熟的刑事政策思想在必要时应当转化为刑事法律，即刑事政策法律化。在刑事政策法律化过程中，刑事政策无疑是刑事法律的灵魂和核

4、心。刑事政策法律化使得刑事政策思想的价值选择和基本方略转化为刑事法律，从而使刑事政策获得权威性与稳定性。换言之，刑事政策法律化是刑事政策合法化的最重要、最可靠的形式，但并不是所有的刑事政策思想都要转化为法律，只有那些成熟的、稳定的刑事政策思想在有立法必要时才转化为刑事法律。6　　另一方面，在刑事法律制定之后，还可能存在一个刑事法律政策化的问题。刑事法律是一种抽象性的规则体系，而现实生活却纷繁复杂，具体形式案件的法律适用不可能直接地、一一对应地在刑事法律中找到答案，这就需要在执行刑事法律过程中将法律进行政策化的处理，即刑事法律的政策化，即在执行刑事法律的过程中将刑事法律进行政策化的处

5、理。刑事司法客观上要求原则性与灵活性相结合，但是刑事法律的政策化必须在刑事法律的框架之内而不能超越刑事法律，刑事法律的原则必须得到尊重和遵守，即使在刑事法律阙如的情况下，也不能通过刑事政策手段来补充刑事法律，这是法治国家的基本要求。　　因此，从刑事政策与刑事法律的运动上来看，两者是双向运动，双向制约的关系，即刑事政策需要法律化，刑事法律也需要政策化，刑事政策思想是刑事法律的核心和灵魂，刑事法律是具体刑事政策的依据和边界。但是，不管是刑事政策的法律化还是刑事法律的政策化，均应遵循法治原则。刑事政策具有追求防治犯罪效率最大化的内在张力，刑事政策涉及拘束犯罪人或犯罪嫌疑人的身体自由的场合

6、较多，因此刑事政策的制定和执行容易造成对法律的冲击和破坏，有必要在刑事政策上强调法治原则，坚持法律基本原则对刑事政策的制约。　　刑事政策法治化既是刑事政策由政策层面向法律层面变迁的过程，也是刑事法律不断将刑事政策内化其中的过程。具体来看，刑事政策法治化主要包含刑事政策立法化和刑事政策司法化两个过程，即在立法或司法的过程中，将刑事政策所表现出来的价值在立法或司法过程中体现出来，同时也是在法治原则保障下的刑事政策法律化与刑事法律政策化两个互动的过程。有观点认为，刑事政策法律化是刑事政策的终结，我们认为这主要是针对刑事政策法治化立法领域的表现。我国的刑事法律需要体现刑事政策的价值取向，但

7、在确立之后就有了自己独立的品格和价值，而此时的法律地位就不能被动摇更不能被刑事政策所取代。法律决不能和刑事政策亦步亦趋。所以，刑事政策的法治化在立法上的表现形式也应当有所区别，不是要将刑事政策的内容原封不动的照般到法律中，而是只要在法律中体现出刑事政策的目标和价值就行了。对于那些短期的或者针对某些方面的刑事政策，如“严打”刑事政策则不需要通过立法的形式表现出来；对于长期的刑事政策，如“惩办与宽大相结合”、“宽严相济”等刑事政策可以通过立法的形式表现出来。　　　　二、刑