论违宪审查司法化及其模式选择论文

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1、论违宪审查司法化及其模式选择论文.freelarburyVS．Madison案就正式确立了普通司法机关负责违宪审查的制度，也叫司法审查制度。但我国法律界人士普遍认为：根据我国现行法律制度的规定，我国的司法机关(各级法院)都无权进行司法审查。由于这个原因，导致许多违宪行为得不到及时纠正。从当前的客观状况分析，我们认为在我国设立完善的违宪审查司法制度非常必要。首先，宪法的法律性必然要求违宪审查司法化。宪法的主要特性是法律性，就内容和调整对象而言，宪法与法的其他表现形式相比较，其政治性表现的较为浓厚，特别是在我国，但不能由

2、此改变宪法的法律属性。宪法及宪政的价值即在于宪法的法律性。而法律的功能在于调整一定的社会关系，促进和保障社会的有序发展。宪法所提供给人们的不应该仅仅是一些理想、理念和抽象的政治原则，更多的应该是一些具体的、实在的权利。宪法只有走出圣殿，步入诉讼领域，才能实现自身的价值。宪法实体内容的第二部分是有关国家机关权限的划分和职能的行使方面的。对国家机关误用、滥用宪法赋予的权力，应该履行职责却不履行的行为，目前我们只能靠内部协调或纪检部门去纠正解决，但这还不够，我们应该学会用公开的法律手段来解决问题，比如对人大自身立法、行政立

3、法、地方立法和规章制定的合宪性审查，目前的审查办法显然是不够科学、不够有效有力，通过宪法诉讼的方法就要好得多。第二，宪法至上为违宪审查司法化奠定了基础。纯粹法学派的代表人物凯尔森论证了司法审查制度以及专门机构审查制度的合理性和正当性问题，其基本理由是认为法律规范存在着高级规范和低级规范之分，宪法是高级法律规范，低级法律规范与宪法相冲突时，就是一种违宪法律问题。违宪法律问题不能由制定法律的机关来解决，而应由宪法法院或普通法院来审查。在我国宪法至上的原则包含两层意思：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法

4、之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定。正如我国宪法第5条第3款所规定的。其二是宪法是根本法，任何法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章都不得与宪法相抵触，否则无效。如宪法序言以及第5条第2款的规定。因此，从宪法至上原则来看，“违法”可以分为违宪、违反普通法律、违反地方法规等几个不同层次的概念。也就是说，某一行为可能违反了地方或者部门的法律规范而不违反宪法，甚至可能是合乎宪法，因而是合法的。但是，由于我国在执法和司法过程中，长期缺乏违宪审查机制，以致形成了“违法”就是“违反法律”这一错误观念

5、。因此，如果宪法的至上性没有在司法程序中体现，法院就有可能根据违宪的法律规范作出错误的裁决(当然，我国立法对于法院在司法实践中此种法律冲突时的解决途径也有相关规定，不过依据该规定法律冲突的解决往往旷日持久)。第三，立法机关适用宪法自我审查的局限性要求违宪审查司法化。司法的本质是裁判，只有中立、不受任何一方左右的司法才能作出公正的裁决，才能确立法律的权威，才能以超脱的中立态度对权力行为作出评价。事实上，我国立法的事先审查往往成为流于形式的一种选择。而事后审查的程序基本上没有启动过，或者干脆制定新的法律规范来取代存在问题

6、的立法。孙志刚案件的发生，我们一方面赞赏国务院的行政立法的高效率，以新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》取代《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，但另一方面我们也非常遗憾，全国人大常委会没有及时启动违宪审查机制(这种权力在我国宪法、立法法均有体现)。正因为如此，“到目前为止，还没有发现一个被正式公布的，由法定审查机关作出的关于某一个法律、法规、规章是否违宪的裁决”。第四，保障人权和公民基本权利推动了违宪审查司法化。从世界宪法史看，人权和宪法总是相伴而行的，人权和公民基本权利在宪法中得以结合。保障人权和公民基本权

7、利是宪法的一项基本原则。一般来说，一国宪法在制定以前，总有着一定的人权理论起着指导作用。世界上第一个把人权提到纲领性文件和根本法地位的是1776年美国的《独立宣言》，马克思称之为“第一个人权宣言”。《独立宣言》写道：“一切人生来都是平等的，他们都享有不可侵犯的天赋人权，包括生存、自由和追求幸福的权利。”《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款作了相应规定。我国宪法通过公民基本权利的保障来实现人权，宪法第2条第1款也有类似的规定，这是我国宪法保障公民基本权利和实现人权的出发点。可以说，保障人权是宪政首要的和终极的价值

8、诉求。仅有白纸黑字的宪法条文承认公民的基本权利与自由是远远不够的，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，宪政的价值才能真正得到实现。根据西方现代国家的经验，“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障”。另一方面，人权保障的国际化也对违宪审查司法化提出了更加紧迫的要求。三、实现违宪审查司法化的可能性在中国，运用美国式的司法审查不