论澳门基本法第6条与第103条中财产权的保护、限制与征用[1]论文

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1、论澳门基本法第6条与第103条中财产权的保护、限制与征用[1]论文【摘要】文章结合德国的经验教训，对澳门基本法第6条和第103条的法律适用作出探讨，尤其是对财产权在基本法上的保护与限制做出了德国式的深入探讨。【关键词】财产权、基本法、财产权的限制与保护、补偿的规则、所有权、财产的征用与限制的区别、区分理论一、导论澳门特区基本法第6条和第103条第1与２款中财产权的保护、限制与征用是各国宪法或基本法中人的基本权利中的极为重要的条款。两大法系均各国均对此详细的论述。法学家培根（Bacon）1623年写的《崇学论》(Dedigni

2、tateetaugmentisscientiarum)中说过：“判断的对象（本国法）不能同时成为判断的标准”，马克·安塞尔（MarcAncel）也说过：“在一国法律中固步自封，就像劝诱生物学家把研究仅仅局限于一个种类的生物上一样“3。因而，在澳门基本法中的有些条款的判例或司法解释还十分有限或还不详尽的情况下，参照其它国家的学理与判例及立法的科学内涵，也是对澳门的基本法的发展的一种科学的参与。即使现在还存在着不同的国家与不同的政制.freelarRechtsverfassung-assnahmen）让单个人或少数的一类人遭到损

3、失，也就是使单个人或少数的一类人的利益为公共利益牺牲，那么这样的国家措施可被认定为征用而不是一种对此权利的限制的条款34。2)、“严重性理论”（Schutkeitstheorie)。按照此理论的核心意思，如果一个来之于公权力的国家的措施，从实体上来看，具备了特别严重（besondereSchutbar）或者这种侵犯对他们是不可忍受的，那么这种国家措施可被认定为征用，而不是一种对权利的合法限制的条款。两种理论互相有偏重，因而在此意义上，在一定案例中会有一定的争议：在“特别牺牲理论”（Sonderopfertheorie）中，虽

4、然同种类中的所有人均涉及到了，但是仅仅是少数人的财产被征用，相对于其它所有的人而言，这儿涉及了部分征用（teidung)。按照此理论所有者的客体按照国家的措施，全部或部分地服务于公共目的。比如，颁布一个法律规定，所有的大于1000平方米的私人花园，在周末改为这个城市所有居民的烧烤地方。那么这种做法就会是一种征用，如果被否定，那么涉及的是一个对所有权限制。3、结论事实上，当我们依据判例中的“特别牺牲理论”（Sonderopfertheorie）和“严重性理论”（Schinistrativenteignung）上述的两大类（四种

5、可能性）均需要进行审核，以防止来自于立法与行政对财产权的非法限制与对私人财产权的非法征用。当然，现代的宪法学与立法也注意到对判决的审查。比如，实力优势的私人可以妨碍他人行使基本权利，或者私人间订立限制基本权利的协议，基本法除了介入国家公权力对公民的基本权利侵犯外（称为防卫权Abmungen）。这种限制型的法规是否侵犯了基本法第6条与第103条第1款第1分句所保护的财产权，它取决于是否非法地触及了这种权利的界限，也就是不包括合法地触及这种界限。而首先需要检验的是这种权利是否能够被限制。有些权利，比如，法律面前人人平等不能在基本

6、法中规定可以由法律加以限制。又如人的尊严不可侵犯、尊重人的尊严是一切国家权力的义务，这个尊严不可侵犯的人权，一般不会在基本法中去规定可以由法律加以限制。如果是私人财产权，那么就可以用法律或依据法律的行政法规加以限制。如果可以限制，那么限制的法律或行政法规是否存在，也即是否已被废除或者尚未出台，以及它是否已在实体意义上被具体化了（KonkretisierbarkeitdurchGesetzimmateriellenSinne）。我们先讨论带有限制内容的法律，而不是行政法规。法律往往是行政法规的基础法。如果这样的法律是存在的、其

7、内容是具体化的，那么就必须检验法律中涉及的财产权利限制的具体条款是否合法。而这种检验首先包括程序上的检验：包括这个法律在颁布时是否有程序上的错误，例如，是否由有权利颁布法律的立法机构在正确的程序中立法，并加以颁布；它在形式上有否瑕疵。除此之外，，也即在做了形式上的审查外，需要审核这样的带有限制内容的法律在实体上是否合法。它不能损害基本权利的实质性内容40，并须符合法律的确定性原则。然后，也是最为重要的是必须经过“公法上的帝王原则–相关性原则（狭义上称为比例原则）”41的检验。在使用比例原则检验限制财产权的具体法律时，让我们先

8、介绍一下由德国法学家与判例创设的比例原则的内容与适用范围，然后再看看：如何用比例原则对限制性的法律进行实质性的审查。比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法法规与行政行为,尤其是要具体斟酌公权力与公民在利益