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1、电子证据在民事诉讼中的运用论文.freel)来刻制为佳,以最大程度减少采用多次可写光盘(CD-R)的可被擦写修改的风险,保证这种取证的绝对固化的效果,再回归到法庭的相关设备的还原举证,系统达到完善的证明信息的司法传递3。第二,对于电子商务的贸易双方而言,可以收集并提取网络服务商储存的资料。由于网络服务商具有资料保密和存储的义务,对于用户和数据采用密码方法或其他方法给予特殊保护,所以当贸易双方发生纠纷时,可以将存放在网络服务商那里的电子档案作为有效的诉讼证据。第三,电子证据的诉讼保全。我国《民事诉讼法》第74条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参与人
2、可以向人民法院申请证据保全,人民法院也可以主动采取保全措施。”在网络环境下维护权利人的利益,规范网络环境秩序,除当事人申请外,法院也可以适当地主动采取保全措施。对于电子证据的诉讼保全分为诉前证据保全和诉讼证据保全。电子证据的诉前保全问题,最高人民法院参照《民事诉讼法》第74条,同时参照TRIPS协议的相关规定精神制定了《关于诉前停止商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》(以下简称《诉前保全解释》),其中明确了诉前证据保全的规定,依该规定当事人申请电子证据保全应当具备的条件是:申请保全电子证据的具体内容、范围、所在地点;请求保全的证据能够证明的对象;申请的理由,
3、包括证据可能灭失或者难以取得,且因为客观原因不能收集的具体说明。该解释第11条规定,法院对保全申请应审查:被申请人正在实施或者即将实施侵权行为;不采取保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损失;提供担保的情况;采取保全措施是否损害社会公共利益。诉前证据保全的开展,目前处于初始阶段,有许多问题有待进一步研究与完善,因此,最高人民法院对于诉前证据保全的态度是“稳妥、慎重”,但并不限制对诉前证据保全的适用。电子证据诉讼保全,对于法院来说,是面临一个全新课题。法院除了要选择相关的备份程序、收集磁盘等物质载体为目标,并且对相关的使用人制作者进行必要的询问外,还应在专家的指
4、导下开展相应的保全工作。在保全过程中不可避免地要碰到各种各样的技术问题,而专业人员能够帮助法院最大限度地获取相关资料,并能进行司法分析,帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据,通过制作镜像拷贝来将被删除的文件或其他残留数据在硬盘驱动器和软盘上得到恢复。第四,电子证据的公证保全。公证证据的证明力高于一般证据。我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定了公证文书的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。在涉及网络电子证据的纠纷案件中,由于电
5、子证据本身具有易复制、易改动、易销毁的特点,当事人收集证据非常困难,对所取得的电子证据的真实性以及收集证据方式的合法性证明更加困难,因此,越来越多的当事人采取申请国家公证机关公证保全的方式取得电子证据。二、电子证据的可采性电子证据的可采性即该证据的证据资格,它涉及何种证据能够进入诉讼程序或其他证明活动的问题,或者说,何种证据应被排除在诉讼程序或其他证明活动之外的问题。一种事实材料具有证据资格,必须满足两个条件:一是当法律对该证据形式有特定要求时,该事实材料符合这种特定的形式要求;二是该事实材料的调查收集及程序符合法律的要求。对证据资格的考查,也应从这两方面进行4。（
6、一）民事诉讼中电子证据的形式合法性考查电子证据的形式合法性是指电子证据必须符合法定形式。电子证据是以无纸化形式生成、存储、或通讯的信息,它可利用多种技术,复合声音、图像、文字等多种形式,完整、准确、连续地反映案件事实。目前我国对电子证据的归类尚有争议,而诉讼理论界大部分将其归入视听资料,以作为我国法律认可的证据之一。我国《合同法》规定了签订合同可以采用书面形式,而数据电文是书面形式的一种;《电子签名法》第7条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储的而被拒绝作为证据使用。”因此数据电文是符合法律规定的合法形式。(二)民事诉讼
7、中电子证据的收集方法及程序的合法性考查电子证据的取证主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。电子证据的合法性特别体现于其生成、传递、存储、显现等方面,它在运行各环节容易出现对言论自由权、隐私权等公民基本权利的侵犯,因此,合法性是电子证据可采性的一个重要标准。世界上绝大多数国家对于非法证据并不一律排除,我国也规定了有限的非法证据排除规则,对于电子证据而言,凡是其生成、取得等环节不合法,且其不合法程度足以影响证据真实性的,或者足以影响某一重大权益的,则可考虑对其加以排除5。无论是当事人还是法院,收集证据的方式、手段、及程序不应违反法律的强制性规定,否则
