现代法治结构与民间法的功能论文

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1、现代法治结构与民间法的功能论文关键词:法治结构/民间法/国家法/市民社会/功能内容提要:本文以法律社会学的结构功能主义视角，运用比较法的方法，企图说明民间法不是法治边缘的秩序，而是现代法治结构的基础要素；民间法不仅仅与国家法互补互动，而且在一定程度上限制和制约国家法，是防止国家法独断的积极力量；只有建立一种国家法与民间法相对分离并相互制衡的制度性机制，一个社会的法治理想才能真正实现。在当代中国，法治已经成为我们追求的目标和理想。但是.freelercatores)一词的最初含义与“市民”(bur

2、gesses)大体相同。当时城市的管理机构是市政委员会和市政厅。取得独立后，各城市都纷纷颁布了类似于近代代意义上的“宪法”性文件，如1293年佛罗伦萨《正义法规》、1111年《斯拜而特权宪章》、1135年《马因斯宪章》等。在“宪章”之下，各城市都有自己的普通法，如《巴黎习惯汇编》，10世纪的热那亚城市法等等。在这些城市的“宪章”中，我们很容易看到其民主和法治的特点，例如，1283年佛罗伦萨《正义法规》规定:“完美的政府是由各行会代表组成并得到各行会批准的政府。”城市共和政体“既有好的法律作基础，

3、又有好的规章实施法律，因而不必象其他政府那样，只靠一个人的品德来维持政权”“中世纪城市中的人们并不满足于继承前辈遗留下来的法律和习惯，也不甘于坐等君主的立法，他们经常地投身到创制更完备、更公平的法律的活动中去。许许多多的行业组织创制了自己的‘行会法’。还有一种重要的进展，就是人们基于共同的意愿组织了一种城市自治团体，有组织地与封建势力相抗衡。”17伯尔曼认为，西方的城市法是一种密切联合的、一体化的共同体法。共同体或明或暗地是以一种根据特许状而成立的契约为根据的，是西方近代政府契约理论产生的主要历

4、史渊源。城市法还有一个重要的特点就是宪法性。西方这种城市市民和城市法最终成为近代资产阶级市民社会和法治的重要因素，融入西方法治结构之中，成为西方法治的基础。182、现代西方法治结构中民间法的位置我国学者有一种观点，西方法治发展到今天，民间法已基本被国家法所吸收，西方法治之法是国家法之治，是国家法一统天下。其实，恰恰相反，国家从社会产生，国家最终必然会消融在社会之中是最一般的发展规律。从深邃的历史主义眼光观察问题，国家最终会走向消亡，国家法也将随之消亡，但是民间法却会与人类社会共始终。19所以，再

5、用这样的眼光观察当今一些西方法治发达国家，在那里民间法不但没有消失，而且作用日趋加强，而国家法则渐有退让趋势。下面本文以市场经济和行政领域的法治进展状况为例来说明我们的观点。我们常说“市场经济是法治经济”，很多人以为，这意味着要进一步地不断地加强国家立法。其实，在西方普遍流行的制度经济学则认为，市场经济的秩序有两种，即内生秩序和外生秩序。20他们认为，西方的市场经济是一个自我演化的系统，具有内生的自发秩序，亚当·斯密称其为“看不见的手”。这种内生自发秩序是通过市场经济的内在制度实现的，当市场本身

6、是有效的情况下，市场的内在制度会自发发挥作用，而无须国家法律的干预和介入。所谓的市场经济的内在制度是根据经验不断演化，是从市场自发产生的。与市场经济的内生秩序相对应，是所谓市场经济的外在制度，这种外在制度是指由一个主体设计出来并强加于共同体的制度。外在制度典型的是国家立法机关的经济立法和行政机关的法律规制，即所谓的经济法或经济行政法。外在制度是典型的国家法律制度。外在的制度通常作为必要的强制性后盾服务于市场的内在法律制度。外在制度在一定情况下有可能取代某些内在制度，但是如果企图用一个社会的外在制

7、度完全代替所有的内在制度，既是不必要的，也是不可能的，强行推行这种取代举动，就会出现大问题。因为外在制度只有服务于内在制度的运行，并且推动内在制度的运行才有其意义。否则，就会构成对整个市场经济的破坏。可见，所谓的市场经济是法治经济，真正的含义是以非国家法的市场内在规则为主来实现的法治秩序，这种市场内在规则其实就是我们前文所界定的现代民间法。所以，市场经济是法治经济恰恰意味着国家应该普遍实行经济自由主义政策，放松对市场的过于严厉的国家法律规制（过于严厉的国家法律规制恰恰是政府不当干预的一种形式），

8、国家的法律秩序应充分尊重市场内生的民间法律秩序。这正是当今世界市场经济和法治发达国家的理论和实践。在行政法领域，美国为了避免纵向命令型的管制和正式的行政法律程序的局限，发展出解决创新性管制问题的弹性机制，即政府-利益相关人网络。21管制机构不是试图单方面地对受管制者发号施令，而是总结出一些策略来吸引各种政府和非政府的人员来参加管制政策的制定和实施。例如，在产业界、公共利益团体和州或地方政府代表之间进行在管制机构监督下的管制协商，从而在正式的行政法规章制定程序之外就新的行政机关规章达成共识；有关政