现代法治结构与民间法的功能

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1、现代法治结构与民间法的功能关键词:法治结构/民间法/国家法/市民社会/功能内容提要:本文以法律社会学的结构功能主义视角，运用比较法的方法，企图说明民间法不是法治边缘的秩序，而是现代法治结构的基础要素；民间法不仅仅与国家法互补互动，而且在一定程度上限制和制约国家法，是防止国家法独断的积极力量；只有建立一种国家法与民间法相对分离并相互制衡的制度性机制，一个社会的法治理想才能真正实现。在当代中国，法治已经成为我们追求的目标和理想。但是，什么是法治？如何才能实现法治仍然是一个需要不断探索和追问的理论和实践问题。本文以法律社会学的结构功能主义视角

2、，运用比较法的方法，力图论证这样一种可能比较大胆和激进的观点，即民间法不是法治边缘的秩序，而是现代法治结构的基础要素；民间法不仅仅与国家法互补互动，而且在一定程度上限制和制约国家法，是防止国家法独断的积极力量；只有建立一种国家法与民间法相对分离并相互制衡的制度性机制，一个社会的法治理想才能真正实现。为此，本文首先在理论层面分析民间法与法治的关系，接着从经验比较的角度考察西方法治结构中的民间法的地位和作用，之后则主要阐述现代法治结构中容纳民间法制度性机制，最后讨论如何充分发挥我国法治结构中民间法的作用以及与之相适应的观念转变和制度安排问题

3、。一、法律多元与现代法治之法1、法治之法是包括多元法律秩序的混合之法尽管时代变迁，国情各异，但今天我们对法治最基本的理解仍然跳不出奉为经典的古希腊思想家亚里士多德的法治概念：“已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。[1]即普遍守法和良法之治。但是何谓良法？又如何得到普遍遵守？我国当下主流的观点似乎已成定局，认为法治首先是由国家立法部门制定良好的法律，然后由国家执法部门把这种良好的法律切实地贯彻下去。仔细推敲这种观点还有失偏颇、有所缺漏，至少在我们看来还夹杂着一种绵延已久的“法律国家主义”观点。这种

4、国家主义的法治观的典型话语就是：“法是国家制定或认可的，由国家强制力保障实施的行为规范”[2]；按照这种观点认为法治之法仅仅只是国家的法律之治，守法也仅仅就是贯彻执行国家法的过程。然而，历史经验告诉我们，如果法只和世俗的权力相结合，缺少内在的人道因素和制约权力的功能，那么法律极有可能堕落成为权力的工具；如果法律仅仅成为外在的强制的东西，那么法律和权力双方都会丧失批判和克制的力量。这种历史原因遗留下来的“法律的国家主义”观念由来已久不会马上绝迹，但在当前依法治国的背景之下如果得不到及时清算，就有可能变得非常危险。因为，一旦自上而下单向的国

5、家法律占据了垄断一切的地位，取得了独占的、绝对的、最高的秩序地位，那么专制主义的东西可能乘机复活，法治的精髓可能丢失，甚至可能走向它的反面。其实，法治之法应该是一个有机的化合物。世界上没有绝对完美的东西，世界上也没有十全十美的“良法”。我们常说国家要制定出充分反映人民意志的法律，其实这是一个值得追求的主观理想，要实现这个理想在实践中必须付出巨大代价，而且决不可能一蹴而就。因为这是一个非常复杂的过程，在我们看来，法治观念应该和法律多元概念并存。为此本文提出一个法治的基本命题：法治之法应该是一个包含自然法（或理想法）、国家法和市民法（作为法

6、治社会根基的民间法只能是市民法）三者的有机结合。这个命题首先是一个描述性命题，也就是说人类历史上迄今为止所谓的法治，其实都是自然法、国家法和市民法三种基本类型法律共同作用的结果。这个命题同时也是一个规范性命题，也就是说，我国要实行法治，就是要破除简单的国家法垄断，给予自然法和市民法以应有的适当的地位。2、法治首先是一种社会秩序而不仅仅是国家秩序和我们把法治之法仅仅看作是国家法律治理相联系的，是我们把法治秩序仅仅看作是国家的统治和管理秩序。其实，法治是自然法、国家法、市民法三者分离制衡的结果。法治首先是一种社会秩序而不仅仅是国家秩序。即使

7、我们常常谈论建设法治国家，也至少包括法治社会和法治政府两个方面，缺少任何一个方面都是不健全的、不完整的。我们常常说的，法治和法制的关键区别就在于国家首先要遵守法律，国家也要在这种法治秩序范围内活动，政府必须首先遵从法律。如果法治仅仅是国家法律之治的话，那么国家要遵守的法律仅仅是自己制定的法律，这一法治要求就不能得到彻底的符合逻辑的解释。只有法治之根本不仅仅是国家的立法，那么国家不仅得到自身制定的法律的限制，而且受到非国家形态的法律的制约，那么国家在法律之下的观点才能成立。进一步说，法治之法只有从社会中自然形成，能作为从一个社会传统中自然

8、生长出来的规则（民间法）而存在，法治最终才不是一种异己的力量而成为日常生活的一部分，民众守法才是一件顺理成章、自然而然的事。这样，国家在法律之下活动，民众也把守法看作日常生活的必需，法治才能真正成为现实。[