反思法在现代社团治理中的意义 .doc

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1、反思法在现代社团治理中的意义——兼评长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案内容提要：近年来，作为“中间协调层”的社团日益受到了社会各界包括学界的关注。学界普遍认为社团有利于克服官僚化所带来的诸多弊病，并对现实中的许多问题及时予以回应。而2001年到2002年间，围绕“假球”、“黑哨”等事件，中国足球协会也成为了各界关注的焦点。本文以西方法律社会学中的反思法理论为背景，以长春亚泰诉中国足协为个案，对现代社团治理中所遭遇的问题与对策进行审视，使我们在对反思法理论有一个深切感受的同时，也为我国的社团治理提供几番别样的思考。关键字：反思法长春亚泰足协社团治理2002年，长春亚泰诉中国足协案引起了社会各界

2、包括学界的普遍关注，学界的关注更多的是以“协会能否成为行政诉讼的被告”这样一个朴素的命题呈现于世人之前，学者们多认为协会行使的是公权力，因此可以成为行政诉讼的被告。但笔者在此要表述的是，是否一定要让司法来介入社团的纠纷解决？在我国这样一个公权力弥漫于社会各个角落，市民社会亟待发育的国家里，过多的法律规制是否会折损了社会自治的活力？为此，引入西方法律社会学中的反思法理论，以长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案为引子，来反思现代中国的社团治理，或许能给我们带来一缕清新的凉风和几番别样的思考。一、反思法理论及其现代意义（一）反思法的理论源流反思法理论的缘起，可以追溯到尼古拉斯•卢曼的社会

3、系统理论。1980年代初，卢曼在两名神经生物学家马图拉纳和瓦列拉的影响下，将“自我复制”（autopoiesis）概念引入他的体系论和法律观点之中。①Autopoiesis是一种关于自我指涉（self-referential）系统的理论。②自我复制系统有能力自我观察、自我描述、自我修正，以回应日益复杂的趋向与风险的变化，因此当社会发展并日趋复杂化时，它就“功能性地分化”形成了科学、宗教、家庭生活、教育、政治、法律等截然不同的子系统。而子系统的自主性成为其一个性命攸关的必备属性。法律系统也从社会其他体系中独立出来，为人群提供规范性的共识，通过循环式的自我沟通成为一个对认知方面信息开放，却在

4、规范上封闭自足的体系（anormativelyclosedsystem）。③法律系统作为自生性社会体系的次级秩序，会构成自主的沟通单元，产生出自己的要素、结构、程序和界限。④9德国学者图依布纳（GuntherTeubner）在继受了卢曼社会系统理论的基础上，发展出了反思法的理论。在图依布纳1983年发表的力作《现代法的实质性要素和反思性要素》（SubstantiveandReflexiveElementsinModernLaw）中，他对法律演进的三个类型，即形式法、实质法和反思法加以考察和分析。图依布纳认为，形式法的特色在于强调个人主义与自主性的完善，以及私人活动领域的确立。形式法是规则

5、导向的，以分析的概念体系、严密的演绎和规则导向的推理来建构法律。⑤但是随着福利国家的成长和政府规制的兴起，开始出现法律“再实质化”（rematerialization）的倾向，与强调自治的形式法相比较，实质法更强调国家进行“有目的的、有目标指向的干预”(purposive,goal-orientedintervention)⑥，更着重于通过实质性的规则和标准来实现预设目标。但是，随着社会结构日益复杂，实质法已不能满足功能性分化的社会的需求，这时就产生了图依布纳所预言的“干涉主义国家的危机”（CrisisoftheInterventionistState）⑦。“干涉主义国家的危机”表现在：

6、首先，由于社会的复杂和功能性分化，国家试图通过颁布更多法令来干预乃至改造社会，这就导致了规制过剩的问题，也就是图依布纳所说的“法化”（juridification）。⑧其次，由于法律只是一个社会的子系统，它并不能整合社会其他的所有子系统，“法律机构和政府机构无法把一种可以充分有效处理经济管理危机的社会现实模式整合起来，”⑨，法律并不能处理所有社会问题。再次，随着各类实质法的繁衍，立法者逐渐不能胜任调整某一法令以及协调各种法令，这就常常会导致在执行或者解释法律时，执法者将会具有更大的裁量权。作为对“干涉主义国家危机”的回应，反思法（reflexivelaw）应运而生。反思法通过创建“受规制

7、的自治”(regulatedautonomy)，采取了一个介于形式法和实质法间的中间立场。“自我规制象征了自我立法对自由和自治的理解，而受规制则表现了在国家中的团结和社会的理性综合。”⑩一方面，反思法让个人自主决定自己的事项。另一方面，反思法通过建立引导个人行为的程序机制来干预社会运作过程。反思法指向于“通过形成他们的内部交涉程序和他们与社会其他子系统的协调方式，来建构和重构半自治化社会系统”。⑾反思法的主要功能在于，运用有效的内部