反思法在现代社团治理中的意义

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1、反思法在现代社团治理中的意义——兼评长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案内容提要：近年来，作为“中间协调层”的社团日益受到了社会各界包括学界的关注。学界普遍认为社团有利于克服官僚化所带来的诸多弊病，并对现实中的许多问题及时予以回应。而2001年到2002年间，围绕“假球”、“黑哨”等事件，中国足球协会也成为了各界关注的焦点。本文以西方法律社会学中的反思法理论为背景，以长春亚泰诉中国足协为个案，对现代社团治理中所遭遇的问题与对策进行审视，使我们在对反思法理论有一个深切感受的同时，也为我国的社团治理提供几番别样的思考。关键字：反思法长春亚泰足协社团治理2002年，长春亚泰诉中国足协案引起了

2、社会各界包括学界的普遍关注，学界的关注更多的是以“协会能否成为行政诉讼的被告”这样一个朴素的命题呈现于世人之前，学者们多认为协会行使的是公权力，因此可以成为行政诉讼的被告。但笔者在此要表述的是，是否一定要让司法来介入社团的纠纷解决？在我国这样一个公权力弥漫于社会各个角落，市民社会亟待发育的国家里，过多的法律规制是否会折损了社会自治的活力？为此，引入西方法律社会学中的反思法理论，以长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案为引子，来反思现代中国的社团治理，或许能给我们带来一缕清新的凉风和几番别样的思考。一、反思法理论及其现代意义（一）反思法的理论源流反思法理论的缘起，可以追溯到尼古拉斯．卢曼的

3、社会系统理论。1980年代初，卢曼在两名神经生物学家马图拉纳和瓦列拉的影响下，将“自我复制”（autopoiesis）概念引入他的体系论和法律观点之中。①Autopoiesis是一种关于自我指涉（self-referential）系统的理论。②自我复制系统有能力自我观察、自我描述、自我修正，以回应日益复杂的趋向与风险的变化，因此当社会发展并日趋复杂化时，它就“功能性地分化”形成了科学、宗教、家庭生活、教育、政治、法律等截然不同的子系统。而子系统的自主性成为其一个性命攸关的必备属性。法律系统也从社会其他体系中独立出来，为人群提供规范性的共识，通过循环式的自我沟通成为一个对认知方面信

4、息开放，却在规范上封闭自足的体系（anormativelyclosedsystem）。③法律系统作为自生性社会体系的次级秩序，会构成自主的沟通单元，产生出自己的要素、结构、程序和界限。④　　德国学者图依布纳（GuntherTeubner）在继受了卢曼社会系统理论的基础上，发展出了反思法的理论。在图依布纳1983年发表的力作《现代法的实质性要素和反思性要素》（SubstantiveandReflexiveElementsinModernLaaterialization）的倾向，与强调自治的形式法相比较，实质法更强调国家进行“有目的的、有目标指向的干预”(purposive,goal

5、-orientedintervention)⑥，更着重于通过实质性的规则和标准来实现预设目标。　　但是，随着社会结构日益复杂，实质法已不能满足功能性分化的社会的需求，这时就产生了图依布纳所预言的“干涉主义国家的危机”（CrisisoftheInterventionistState）⑦。“干涉主义国家的危机”表现在：首先，由于社会的复杂和功能性分化，国家试图通过颁布更多法令来干预乃至改造社会，这就导致了规制过剩的问题，也就是图依布纳所说的“法化”（juridification）。⑧其次，由于法律只是一个社会的子系统，它并不能整合社会其他的所有子系统，“法律机构和政府机构无法把一种可

6、以充分有效处理经济管理危机的社会现实模式整合起来，”⑨，法律并不能处理所有社会问题。再次，随着各类实质法的繁衍，立法者逐渐不能胜任调整某一法令以及协调各种法令，这就常常会导致在执行或者解释法律时，执法者将会具有更大的裁量权。　　作为对“干涉主义国家危机”的回应，反思法（reflexivelay)，采取了一个介于形式法和实质法间的中间立场。“自我规制象征了自我立法对自由和自治的理解，而受规制则表现了在国家中的团结和社会的理性综合。”⑩一方面，反思法让个人自主决定自己的事项。另一方面，反思法通过建立引导个人行为的程序机制来干预社会运作过程。反思法指向于“通过形成他们的内部交涉程序和他

7、们与社会其他子系统的协调方式，来建构和重构半自治化社会系统”。⑾　　反思法的主要功能在于，运用有效的内部控制结构，来取代外在的干涉控制。⑿在功能分化的社会中，法律系统作为一个自我指涉、自我复制的社会子系统，它并不是倾向于直接介入其他的子系统并予以直接的约束，而是通过提供程序上、组织上以及能力上的规范，促成其他社会体系达成民主的自我组织和自我规制。在解决社会问题的同时，避免破坏社会生活有价值的模式。⒀　　（二）反思法在现代社会中的意义　　社会学者们从不同角度论及了现代社会的特征，例