论涉外证券的法律适用

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1、论涉外证券的法律适用邱润根汪丽丽*邱润根，南昌大学立法研究中心、法学院副教授，法学博士，主要从事国际私法、国际金融法研究；汪丽丽，山西财经大学法学院讲师，华东政法大学2010级博士研究生，主要从事国际私法、金融法研究。摘要：证券市场国际化带来了复杂的涉外证券法律关系。涉外证券基于各国证券法的属地管辖权和域外效力引发了涉外证券的法律冲突。发达国家对于复杂的涉外证券的法律适用规则，集中体现为证券的股权关系、证券的合同关系以及证券的涉外侵权关系三个方面。我国的《涉外民事关系法律适用法》对于涉外证券的法律适用规则由于我国证券市场开放的限制明显滞后，因此，我国涉外证券的法律适用也可以从这三个方面予

2、以构建。关键词：涉外证券法律关系法律适用一、涉外证券法律关系及其类型证券具有涉外性产生于三类证券行为：一是内国公司在外国的证券行为，二是外国公司在内国的证券行为，三是外国公司在外国的证券行为。但由于内国公司在外国的证券行为在对方国家看来也就是外国公司在内国的证券行为，因此，涉外证券就可表现为产生于两种证券行为，一是外国公司在内国从事的证券行为，二是外国公司在外国从事但却影响了内国公民的证券行为。外国公司在内国境内从事证券的发行和上市交易时面临着两个国家的法律管辖，一个是内国基于属地管辖权而行使的管辖，一个是外国基于属人管辖权而行使的管辖，因此，外国公司在内国的证券行为这种情形下的法律冲突

3、实际就是属地管辖权和属人管辖权的冲突。外国公司在外国从事证券的发行和上市交易虽然本来应该只由该外国基于属地管辖权而管辖，但是，由于外国公司在外国发行和上市交易的证券有时会对某国的公民和证券市场带来影响，因此形成了另外两种法律冲突情形。一种是外国公司在某个外国发行和上市交易的证券对该内国公民或证券市场有实质影响的情形，还有一种就是外国公司在多个外国发行和上市交易证券的同时又在该内国发行和上市交易证券的情形。在第一种情形下，从事发行和上市交易证券的国家行使的是属地管辖权，而因该证券行为对其公民或者证券市场有影响的国家则行使的是属人管辖权。因而在这种情况下的法律冲突只有属地管辖权和属人管辖权之

4、间的法律冲突。但在第二种情形下则不同。由于涉及到多个行为地国家，这些外国都可以基于属地管辖权而进行管辖，同时内国又可以基于对本国公民有实质影响而主张行使属人管辖权，因此，在这种情形下就存在多个属地管辖权的冲突，以及多个属地管辖权和属人管辖权之间的冲突。在外国公司跨境上市的情形下，更多的恰好是第二种情形，因此，在各国证券法律制度规定不同的情况下，这种复杂的冲突是最为突出的。属人管辖或属地管辖体现在各国的立法层面，而对于涉外证券的属人管辖或属地管辖的具体体现则要从涉外证券的各种法律关系予以把握，因而涉外证券的法律适用具体立法会基于法律关系不同也有差异。具体而言，涉外证券的法律关系主要表现为七

5、种类型。（一）上市公司与承销商之间的法律关系外国公司跨境上市发行证券时，需要找承销商对其证券进行承销。承销商的承销包括包销和代销。承销商与上市公司之间在代销情况下是代理关系，承销商只是代理上市公司负责向投资者销售证券。但在包销的条件下情况则有所不同，对于承销商向投资者销售的那一部分证券而言，承销商和上市公司之间是代理关系，但对于承销商没能向投资者销售出去而由承销商自己认购的那一部分证券，承销商和上市公司之间不再是代理关系，他们之间的关系就完全等同于上市公司与投资者之间的关系。（二）承销商与投资者之间的法律关系499承销商与投资者之间的法律关系则依据包销或代销情形而不同。在代销情形下，承销

6、商只是作为一个代理人与投资者之间构成一个买卖关系，买卖关系的实际当事人是被代理人上市公司与投资者。只是这个买卖关系是一个附条件的买卖关系，即只有在上市公司发行的股票全部募足后买卖关系才能成就。但在包销情形下，承销商与投资者之间是一个完全的买卖关系。承销商向投资者销售的标的就是上市公司的股票，但这种买卖也是一个附条件的买卖关系，只有条件成就时才能正式成立。不过，附条件成就只发生在股票发行情况下，债券发行下的买卖关系不存在附条件的情况。（三）上市公司与投资者之间的法律关系上市公司与投资者之间的关系可能因引发的事项不同而不同。在因证券发行上市时，不管是募集发行还是新股发行，两者之间的关系实际上

7、首先是一个买卖关系，在买卖关系成就时，上市公司拥有资产所有权，投资者拥有上市公司的股权。从这个意义上讲，投资者和上市公司之间最终是一个互易关系，即投资者以其资产的所有权换取对上市公司的股权。这种互易关系实际上就是物权行为，而物权行为的发生出现在所发行的股份全部募足，因为没有募足时发行失败，买卖关系不成就。正是这个物权行为下的互易关系使得股权性质理应看作是物权，但它与传统的民法典中的所有权相比有自己的特点。一是传统的所有权中所有权人对