外资公平与公正待遇标准的要素评析

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1、外资公平与公正待遇标准的要素评析关键词:外资待遇;公平与公正待遇;合理期待内容提要:公平与公正待遇标准是外资待遇制度的一项重要内容，但在理论和实践中就该标准所包含的要素一直存有不同的主张。本文对其中受到较多关注的善意原则、透明度要求、稳定的法律和商业环境、投资者合理期待的尊重和正当程序原则进行了阐述并予以评析。文章认为，确定该标准所包含的要素是一个比较现实、更为客观的选择。但无论怎样，都应在投资者利益的保护和东道国公共利益的维护之间保持平衡，这才符合公平与公正的应有之义，即不仅仅是对投资者的公平，而且应包含对东道

2、国的公平。一、引论外资待遇制度是国际投资条约的重要内容，直接决定了外国投资者在东道国的法律地位。而在外资待遇制度中最为引人注目的是公平与公正待遇标准，因为它不仅可以作为评估外国投资者和东道国之间关系的尺度，而且表明了东道国在考虑外国投资者公正及公平利益条件下接受外国直接投资的意愿。[1]作为一项绝对待遇标准，公平与公正待遇标准在双边投资条约中得到普遍采用，在《北美自由贸易协定》、《能源宪章条约》等多边条约中也有充分体现。在近年实践中，基于国际投资条约提起的仲裁几乎都与该待遇标准条款的解释与适用有关。然而，长期以来

3、，国际投资条约对公平与公正待遇标准缺乏明确定义，而其本身高度概括，词义含糊，由此引发了各方面对它的不同解释。据联合国贸发会议考察，在投资关系中关于公平与公正待遇一词的准确含义主要有两种解释：一是本意法，二是将其等同于国际最低标准。依照本意法，公平与公正待遇一词即为其原有之意。因此，当外国投资者得到享有这一待遇的保证时，可对给予该投资者的特定待遇是否公平及公正做出直接的评价。持第二种见解者则认为公正及公平待遇与国际法上的国际最低标准是同一的。这种观点的推论是：在国际习惯法中，外国投资者有权享受某一水平的待遇，如果国

4、家提供的待遇低于该水平，就应当承担责任。本意法与国际法上的条约解释规则基本相符。但其实施起来有困难。最为突出的问题是，公平和公正概念具有内在的主观性，因而也就缺乏准确性。如果依赖本意，有可能出现评价某一特定情形是否符合公平与公正待遇时，资本输入国与外国投资者、资本输出国观点大相径庭的情况。这在不同法律传统及文化的当事方之间尤其容易发生。将公平与公正待遇与国际最低标准等同所带来的问题更多。其一，大多数的投资条约中并未表明两者之间的明确联系，所以，很难说明大多数国家和投资者确信公平与公正待遇完全等同于国际最低标准。其

5、二，将两种标准等同者也未对国际法中涉及国际最低标准的实质性争议给予充分的关注。具体而言，当国际最低标准在发达国家得到有力支持时，发展中国家对该标准是否是国际习惯法的一部分一直持保留态度。在发展中国家看来，如果说这种最低待遇标准是国际习惯法的话，那么它也只能是西方国家的国际习惯法。所以，最低待遇标准的效力值得怀疑。[2]其三，将两种标准等同并不能最终解决问题，因为何谓国际最低标准、其具体内涵如何等也未明确，参照这样一个模糊标准不具有操作性，于事无补。可以看出，对于外资公平与公正待遇标准无论采用上述哪种解释方法，都很

6、难使资本输入国与外国投资者、资本输出国达成共识，从而避免就该标准在保护国际投资、限制国家主权的规范作用问题上发生争论。因此，有学者提出，有必要确定和适用特定的规则，给出公平与公正待遇的具体形式和范围。也有一些仲裁庭在适用该标准时提出了其所包括的若干要素。例如，英国邓迪大学瓦尔德教授主张公平与公正待遇标准应当包括如下内容：投资合理期待的保护及与之相结合的透明度原则、善意原则、权力滥用及专横的禁止等。[3]德国波恩大学教授多尔泽认为，近来的趋势表明公平与公正待遇标准包括正当程序和不得拒绝司法。[4]而在总结有关公平与

7、公正待遇问题的仲裁实践时，经合组织在2004年发布的题为《国际投资法中的公平与公正待遇》的工作报告中亦指出，仲裁庭在解释公平与公正待遇标准时超越了其与国际最低标准关系的讨论，尝试去确定该标准所包含的要素，如适当注意及保护、正当程序、透明度、善意、自治性的公正要素等。综上可见，对于公平与公正待遇标准的要素包括哪些内容存在不同的观点与实践。本文拟就受到较多关注的要素进行阐述，并对其内容加以评析。二、公平与公正待遇标准的要素1．善意原则在Teemed诉墨西哥案中，仲裁庭将公平与公正待遇解释为源于善意原则。[5]在废物管

8、理公司诉墨西哥一案中，仲裁庭认为：政府各机关没有正当理由有意挫败投资，是对（NAFTA）第1105条第1款[6]的违反。在第1105(1)条项下，国家的基本义务是善意行事，而不是故意以不适当的方式去破坏或损害投资。以东道国政府的行为是否达到恶意程度作为判断国际不法行为的标准始于1926年美国公民尼尔(Neer）诉墨西哥求偿案。尼尔在墨西哥因不明情形被杀害，美国代表尼尔一家