论市民社会的兴起与中国法治

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1、论市民社会的兴起与中国法治主讲人：马长山     黑龙江大学法学院教授，中国法学会法理学研究会常务理事     黑龙江省法学会宪法法理学研究会副会长                 评议人：张志铭     中国人民大学法学院教授，博士生导师                 评议人：冯玉军           中国人民大学法学院教授           主持人：王涛           中国人民大学法学院博士研究生           时间：2009年9月23日（周三）晚18：30—20：30           地点：中国人民大学明德法学楼815室      主办：中国人民大学法理

2、论坛           主持人王涛：     首先欢迎各位同学、各位老师来参加这次法理学论坛，恰逢我们伟大祖国60华诞之际，我们法理学论坛也迎来了第60次活动。我们很荣幸地请到了从黑龙江大学远道而来的马长山教授，马长山教授是中国法学会法理学研究会常务理事，长期致力研究中国市民社会理论和中国法治理论。这次的评议人是张志铭教授和冯玉军教授。首先有请马长山教授给我们做报告。     马长山教授：     首先，非常感谢玉军教授的盛情邀请，同时也感谢主持人和张志铭教授。我非常荣幸能和人民大学的老师和同学进行交流，这也是我的一个学习机会。我选择这个主题主要是因为我从九十年代后期开始便致力于

3、市民社会和法治进程的研究，因此我想把我近十年研究的理论成果跟各位老师和同学报告一下，也请各位批评指正。     我感觉现在中国法治的研究进入了一个新的节点，这个节点主要体现在两个方面。第一个方面是从“西方模式”走向了“中国道路”。过去大家都在探讨中国是不是需要实行法治？西方的法治道路是怎样的？都有什么样的模式？中国该怎么办？基本上都是这样一个思路。但是现在，大家可能更加关注中国的一些问题，比如，中国的法治应该是怎样的？这可能是更务实、更本土化的一种取向。另一个方面的表现是从理论走向生活，从“宏大理论”走向“生活法治”。总的来说，过去我们比较注重理论，现在我们可能会更关注生活中的法治

4、发展和问题。正是基于这样的一种思考，我才会对市民社会和法治进行不断的研究和探索。这个问题比较大，所以有些讨论可能会比较宏观，我的报告主要分为四个方面：1.近代法治生成的社会动力；2.中国市民社会的兴起；3.市民社会：法治生成的深层根基；4.问题与展望。     一、近代法治生成的社会动力     （一）中世纪西欧的三元权力博弈     通过对西方历史的研究和考察，我发现西方法治其实是一种“恶”的斗争产生的偶然的“善果”。西方法治的进程并非是从近代开始的，而是从中世纪就开始了。我们过去常常讲，中世纪是个“黑暗”的时期，但是据我的考察发现，如果它是“黑暗”的话，那它也是黎明前的“黑暗”

5、，也恰恰是因为有了中世纪这段历史的复杂发展，才有后来西方近代以及现代的法治文明。也就是说，罗马帝国的崩溃出现了一种新生的三权鼎立局面：     1、“跨国扩张”的教权。在罗马帝国时期，基督教会从属于罗马皇帝。但罗马帝国的崩溃后，其原有版图被分割成为若干个小的蛮族国家，这就使得基督教会一夜之间成为一个跨国机构，具有了强大的经济实力。到13世纪，基督教会的地产已达整个欧洲的1/3，并具有至高无上的精神权威，成了一个十分重要的权力。无论是政治生活还是社会生活，都受到了教皇的很大影响。当时人们认为教会是一手拿着上天堂的钥匙，一手拿着下地狱的判决，如果遵从上帝的指引，就会进入天堂，如果不遵从

6、，就会进入地狱。     另一方面，蛮族国家是在打碎罗马帝国后兴起的，由于是落后的民族统治先进的民族，所以它必须要获得合法性，从而获得人们的自觉服从。这主要是通过教会为国王加冕来实现的，由于当时是全民信教，教会代表上帝为国王的统治进行加冕正名，那么大家就会服从他的统治。当然这种加冕是不能白加的，国王要给教会一定的封赐、一定的地产，教会也就因此获得强大了经济实力和政治地位。     2、“同辈老大”的王权。西欧中世纪的国王是在“亲兵制”的征服中建立起来的，国王实力增长的同时，贵族的权力也在同步增长，并通过“领主分封制”确立起封建制度，贯彻“我的封臣的封臣不是我的封臣”原则。因此，西欧

7、中世纪的国王不同于东方的皇帝，东方的皇帝是父亲，而他只是同辈的大哥、最大的领主，他只在名义上是全国一切大贵族的宗主，而实际上并没有绝对的权威。     3、“各自为政”的贵族。封建庄园的形成标志主要是领土分封制，它有两个突出的特点：一个是契约，也就是领主和封臣之间的封建契约关系，领主要对封臣进行保护，而封臣要向领主服劳役和交赋税；另一个是分权，即各个领主都是各自为政的，有自己的领地、庄园、军队、法庭和赋税官。     这样，就出现了复杂的权力的三足鼎立局面，而且彼此之