借新还旧贷款的法律风险分析与防范

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1、借新还旧贷款的法律风险分析与防范目录一、内容摘要………………………………………………………………………………1二、关键词…………………………………………………………………………………1三、正文……………………………………………………………………………………21.借新还旧的本质和特征……………………………………………………………22.借新还旧的效力及法理分析………………………………………………………33.借新还旧担保合同的效力…………………………………………………………53.1保证担保合同的效力……………………………………………………………53.2抵押担保合同的效力……………………

2、………………………………………64.借新还旧法律风险的控制……………………………………………………………84.1严格坚持条件，从严办理借新还旧…………………………………………84.2明晰合同条款，避免担保人免责抗辩………………………………………84.3审慎确定借款合同的期限条款………………………………………………84.4按照法律程序签订借款合同、办理抵押登记手续…………………………94.5力避银行划款因会计手续不合规带来法律风险……………………………94.6行使不安抗辩权………………………………………………………………94.7抵押担保下借新还旧的风险控制…………………………………

3、…………9四、结语……………………………………………………………………………11五、注释………………………………………………………………………………12六、3、对同一抵押物，若新的抵押合同登记在后，则抵押无效。银行在办理借新还旧时，将原借款抵押向登记机关要求撤销登记时，须确保该企业的此项财产在新的抵押合同生效之前，不能重新抵押给另一债权人，否则造成脱保。按照《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，

4、该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十八条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”4、优先权风险。之所以存在优先权风险，是因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的风险。如：《税收征收管理法》确立了税权优先的原则，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者

5、纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。《合同法》也确立了建设工程价款优先原则，即“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。如果办理借新还旧时，借款人欠缴税款，则税权要优先于重新办理的抵押权。如果借新还旧贷款系用建设工程抵押的，则工程欠款优先受偿。四、“借新还旧”法律风险的控制借新还旧贷款是借款人无力偿还原有贷款前提下银行无奈办理的贷款，是特殊背景下的产物，对这种贷款褒贬不一、态度各异。因此，在目前法无明文规定，只有司法解释的法制环境下，银行应依法规范自身的经营行为，注意控制和规避法律风险。（一）严格坚持标准，从严办理借新还旧。根据人民银行《

6、不良贷款认定暂行办法》的规定，银行办理借新还旧应满足四个条件，一是借款人生产经营正常，能按时支付利息；二是在办理借新还旧时点上无欠息；三是重新办理了贷款手续；四是贷款担保手续有效。笔者认为，发放此类贷款，除了严格坚持上述条件外，还需要密切注意贷款企业其他债务的“状态”。如果拟办理此类贷款的企业，其他债权人正在或准备对其采取诉讼等手段进行强制性退出，那么显然再办理借新还旧是十分危险的。（二）明晰借款用途，避免担保人免责抗辩。在办理“借新还旧”贷款业务时，无论借款合同或担保合同，都应在合同项下载明“借新还旧”条款，而不应似是而非或像发放正常贷款一样简单地写上“购原材料”“进货”或其他

7、虚假的内容。同时，一份借款合同不得既有借新还旧贷款又有新增贷款，否则应当分开办理。（三）合理签订借款合同期限条款。目前，基层行比较普遍的做法是贷款期限定为一年。在当前基层行对客户日常监管相对比较薄弱的情况下，所有的借新还旧贷款期限均设定为一年是有风险的。一年的时间相对目前市场的巨大变化来说，充满很大的变数，在不能及时有效发现异常情况、主动行使不安抗辩权的情况下，贷款行在一年的期限里将无法向借新还旧企业主张权利。笔者认为，贷款期限应主要参考企业的生产周期来确定，但对Ａ级信用以下企业