论团体诉讼的制度理性.doc

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1、论团体诉讼的制度理性“团体诉讼”与“集团诉讼”的概念几乎是相伴相随的，在理论界主要将精力集中于探讨美国式的集团诉讼之时，似乎也未忘怀德国式的团体诉讼。确实，美国式的集团诉讼因为其代表人的诉讼力度而广为人知，由此也显示其制度的独特魅力；德国式的团体诉讼则因为其所称团体的诉讼谦和也受人称道，从而使其在民事诉讼主体制度的发展历史上、同时也是在群体诉讼制度的发展历史上独树一帜。如果说，美国式的集团诉讼是粗放型的群体诉讼制度的典型例证的话，那么，德国式的团体诉讼则可被视为集约型的群体诉讼制度的杰出代表。它们的各自出现及其存在，反映了两大法系国家不同的诉讼文化以及

2、实体法的背景，实际上是两大法系法律制度诸多区别中的一个自然环节；探根寻源，不难发现美国之所以有集团诉讼而德国之所以有团体诉讼的深层原因。在我国群体诉讼制度的构建中，除集团诉讼被纳入理论视野引起了学界乃至实务界极大兴趣外，再就是团体诉讼也备受关注。团体诉讼是否能够导人我国的法制体系中？团体诉讼制度的利弊如何？以及，团体诉讼在大陆法国家乃至在英美国家出现了何种发展趋势？它主要在哪些法律领域中发挥作用？等等诸如此类的问题，均需要深入而系统地加以考证和探讨，然后才能给出符合中国实际和法律制度发展需要的答案。为此需要以前瞻性的视角，将它与社会自治、社会与国家的关

3、系模式、市民社会的功能及其生成逻辑、法治国家的建设等等诸多因素结合起来探讨，方能产生有针对性的理论成果。本文拟就上述有关团体诉讼的制度理性问题作出探讨。一、团体诉讼的制度边界团体诉讼中的团体（以下简称“诉讼团体”），是从实体法领域转换而来的程序性团体，程序性是诉讼团体的首要特征。诉讼团体这个概念是诉讼当事人制度中的有机内容，诉讼团体的导入，扩大了诉讼当事人的固有范围，增加了诉讼当事人的种类，丰富了当事人制度。[1]可见，主体性和制度性是诉讼团体的又一个特征。（一）团体诉讼的概念辨证在团体诉讼的理论框架中，首先遇到的一个问题便是对团体诉讼下定义。团体诉讼

4、作为一项当事人制度能否独立实存，一个很重要的方面乃至是决定性的因素，便是团体诉讼的定义或概念界定中，是否包含着一定量的特殊因素，这些特殊因素的存在，使它区别于其他多数当事人诉讼形态并由此而获得独立存在的制度性价值；否则，团体诉讼便只能消化在复数当事人制度的解说之中。相对于集团诉讼乃至选定当事人制度而言，人们对团体诉讼的定义性认识似乎并没有给予应有的重视，而且在制度的考证上也有人云亦云的明显痕迹。从目前见到的典型的团体诉讼的定义，可以看出诸定义之间既有共性，也有相异之点。主要而论，诸定义的共性在于：（1）团体具有独立的当事人名义。在团体诉讼中，团体本身就

5、是当事人，它既不是像集团诉讼那样，是一个虚拟的组织，而是一个实实在在的组织，它有名称、人员、经费、组织、机构、章程、场所等等，本质上它就是一个法人实体；又不像非法人团体或其他组织那样，是一个独立的民事主体，享有当然的单一型诉权，而是具有复合性质的组织——13它可以提起诉讼，但也可以不提起诉讼；在它不提起诉讼之时，其成员可以提起诉讼。也就是说，团体诉讼中的团体，其所享有的诉权，与其成员所享有的诉权，实际上是重叠的。团体享有的诉权属性，并不排斥其成员的享有。尤其是，在损害赔偿请求权的诉讼中，其诉权的获得尚需通过成员的特别授权。（2）团体诉讼的存在形式，是个

6、别性的，而不是一般性的。换而言之，团体诉讼并非所有的团体均可以提起；能够提起团体诉讼的团体，需要有立法的明确授权，同时也受制于团体章程的特别约定。（3）团体诉讼的效果具有双重性。团体诉讼是代表其成员提起的，法院最终裁判的结果，一般情形下直接对成员发生效力；其成员可以援用团体诉讼的裁判结果，并因此而受其拘束，同时，裁判的结果对团体本身也有拘束力，比如说，它也要受“一事不再理”原则的拘束。然而，诸定义也存在着一定的差异，主要表现在：（1）在团体诉讼的宗旨上表述不同。有的定义认为，团体诉讼就是为了某种公共利益的实现；[2]然而有的定义却认为，团体诉讼的宗旨是

7、为了保护其成员的合法权益，实际上偏重于团体诉讼的私权救济功能。[3]这对团体诉讼的适用范围以及救济形态具有相当重要的意义。（2）在团体能否成为被告上不同。集团诉讼中的集团，是既可以充当原告、也可以充当被告的；然而能否如法炮制，认为团体诉讼中的团体，也是可以充当原告和被告的呢？有的定义认为“团体组织有权代表其成员起诉或应诉”，[4]也就是说，团体既可以成为民事诉讼中的原告，也可以成为民事诉讼中的被告。其他定义或者没有提及其可能的诉讼地位，或者认为它只能作为原告出现。[5]（3）在团体诉讼所能够实现的司法救济上有不同看法。有的定义认为，作为原告的团体能够向

8、法院提出的司法救济只能是“向法院请求命令他人中止或撤回其行为”，也就是只能是行为救济，而不能提